再論鴻星爾克 公眾企業非現金公益捐贈的公允價值的認定及合規策略
作者：全開明 臧懌 2021-07-30引言
公益捐贈不僅僅是捐贈，對于企業，尤其是知名企業，兼具社會效益與經濟效益。從社會效益上看，有助于其提高企業形象、提高品牌認可度、獲得社會正向輿論評價，因此國外諸多企業往往將慈善費用視作營銷宣傳費用的開支；從經濟效益上看，第一，若符合條件可獲得稅收優惠，如公益性捐贈支出稅前扣除超過年度利潤總額12%的部分，準予結轉以后三年內在計算應納稅所得額時扣除等，第二，企業形象的提升引起的消費者消費熱情增加，將帶來更多難以估量的經濟效益。
此次鴻星爾克宣稱捐贈5000萬獲得了巨大的關注，引發了愛國、捐贈、團結的熱潮。但仍遭到諸多質疑如“比酷傳播系鴻星爾克社交傳播幕后推手”“5000萬物資換算價值最多1000萬”“捐款物資未到位提前宣傳”“23日鄭州慈善總會公布的‘防汛救災’捐款明細鴻星爾克不在其中”“鴻星爾克系事后補簽合同”等等。
企業公益捐贈中關于非現金的物資的價值如何認定？鴻星爾克捐贈5000萬（含4700萬物資）是否確實物有所值？災情結束，捐贈物資尚未到位如何處置？對于企業公開承諾捐贈及慈善基金會是否捐助到位社會公眾如何做到監督？
對于公眾企業而言，無論是否獲得社會高度曝光、宣傳紅利以及由此轉化而來的經濟利益，都應做到捐贈合規，確保公益捐贈物資價值不被高估。一旦企業捐贈上升到社會熱點，獲得高度曝光與宣傳效益，此時更加應該格外注重合法合規，否則極其容易成為競爭對手、流量媒體攻擊的對象。通過公眾監督和信息公示，形成公眾企業、社會與民眾之間的良性互動，促進和諧社會的健康發展。
一、鴻星爾克非現金公益捐贈的歷史及現狀 （一）鴻星爾克非現金公益捐贈的歷史記載 根據福建省殘疾人福利基金會官網公布的相關信息，2018年鴻星爾克捐贈運動服裝65,044件，總價值1,834.59萬元，約合人民幣282元/件。2017年鴻星爾克捐贈運動服裝75,543件，總價值2,137.1157萬元，約合人民幣282元/件。售賣價格并非出廠價亦非成本價，因此捐贈票據金額與實際成本之間可能存在較大的差額。 （二）鴻星爾克非現金公益捐贈的當前進度 2021年7月21日，鴻星爾克與壹基金[1]簽訂捐贈框架協議，于7月20日起向壹基金捐贈現金和物資，包括人民幣200萬元現金捐贈和1,800萬元物資捐贈。同日，鴻星爾克與鄭州慈善總會[2]簽訂捐贈框架協議，捐贈2,900萬元物資。100萬元善款已經到賬，上述其他相關物資鴻星爾克將分批次捐贈。 從上述公益捐贈的記載來看，目前鴻星爾克公益捐贈的主要物資即非現金捐贈，因此有必要對非現金捐贈進行系統性分析。 二、確定非現金捐贈公允價值的方式方法——一原則，一例外，一特殊 （一）原則：相關憑證優先，無憑證以公允價值 1.憑證優先原則的基本法律邏輯 根據《關于規范基金會行為的若干規定（試行）》（以下簡稱“《規范行為規定》”）“（三）基金會接受非現金捐贈，應當按照以下方法確定入賬價值：1.捐贈人提供了發票、報關單等憑據的，應當以相關憑據作為確認入賬價值的依據；捐贈方不能提供憑據的，應當以其他確認捐贈財產的證明，作為確認入賬價值的依據。” 《規范行為規定》對“公允價值”如何計算并未作出詳細規定，但是某些地方的法規規章作出了進一步細化。如《吉林省公益性捐贈稅前扣除資格認定工作實施辦法》（吉財稅〔2009〕98號）明確規定，“（二）接受捐贈的非貨幣性資產，應當以其公允價值（公允的市場價格）計算。捐贈方在向公益性社會團體、基金會和縣級以上人民政府及其組成部門和直屬機構捐贈時，應當提供注明捐贈非貨幣性資產公允價值的證明（捐贈方對此證明的合理性負責，如事后查明該證明所稱的價值超過該資產的公允價值，捐贈方將不能夠享受所得稅扣除），如果不能提供上述證明，公益性社會團體、基金會和縣級以上人民政府及其組成部門和直屬機構不得向其開具公益性捐贈票據。前款所稱的公允價值按以下原則確認：有價證券按當時的可變現凈值確定；完工產品和商品存貨按估計售價減去變現費用和合理利潤后的余額確定；在加工產品存貨按估計的完工后產品售價減去至完工時尚需發生的成本、變現費用以及合理的利潤后的余額確定；原材料按現行重置成本確定；其他非貨幣性資產，按評估價值確定。” 鴻星爾克并非以“福建鴻星爾克體育用品有限公司”名義進行捐贈，而是以鴻榮（漳州）信息技術有限公司、廈門展樂電子商務有限公司兩家關聯公司的名義進行捐贈，同時深圳壹基金公益基金會、鄭州慈善總會并未披露詳細的捐贈物資明細。在這種情況下，不排除存在福建鴻星爾克體育用品有限公司與鴻榮（漳州）信息技術有限公司、廈門展樂電子商務有限公司通過關聯交易取得相關票據的可能性。 2.公允價值來源的差異對公允價值確定的影響 在公允價值確定方面，可以從物資的來源進行分類，即（1）企業自產物品、（2）經銷商/零售商將其批發或零售的物資用于捐贈、（3）企業自行購買物品。如鴻星爾克捐贈的冰露屬于自行購買物品，若捐贈的物資如運動服飾等系其生產則屬于將自產物資用于捐贈。若存在關聯交易或者關聯公司屬于經銷商，則可經銷商將其批發或零售的物資用于捐贈。 （1）若捐贈自產物資時，即捐贈人是生產商，首先以其生產的同類商品出廠價憑據作為公允價值。出廠價指產品轉變為商品后的第一次價格，即按估計售價減去變現費用和合理利潤后的余額確定，非零售價、吊牌價或者批發價。 （2）當捐贈批發或零售的物資，以同類產品批發價或零售價作為參考確認公允價值。鑒于日常零售價可能發生存在波動的情況，此時捐贈方往往可以通過與基金會協商的方式，在合理范圍內確認公允價值。 （3）若捐贈自行采購的物資，通常以發票等憑證為準，但自行采購時沒有采購發票的情況下 ，如果是市場常見的商品，可參考市場價。通常做法為在較有公信力的電商網購平臺尋找多家（通常為三家或以上）不同經銷商售賣的同類產品進行比價，進行公允價值確定，以此確認入賬價值。 （二）例外：標明的金額與受贈資產公允價值相差較大 根據《規范行為規定》，“捐贈人提供的憑據或其他能夠確認受贈資產價值的證明上標明的金額與受贈資產公允價值相差較大的，應當以其公允價值作為入賬價值。此條作為以標明的金額作為認定受贈資產價值的例外。” 考慮到諸如救災等公益捐贈，其對捐贈的物品認可的基本原則，是需要符合救災的基本屬性，如果公益捐贈的物資用途超出上述范圍，亦存在不被認定的可能性。 （三）特殊：固定資產、股權、無形資產、文物文化資產以具有合法資質的第三方機構的評估為準 根據《規范行為規定》，“捐贈人捐贈固定資產、股權、無形資產、文物文化資產，應當以具有合法資質的第三方機構的評估作為確認入賬價值的依據。無法評估或經評估無法確認價格的，基金會不得計入捐贈收入，不得開具捐贈票據，應當另外造冊登記。” 此類往往指的難以在市場上找到同類商品，因此需要專業機構進行評估，并以具有合法資質的第三方機構的評估作為確認入賬價值的依據。如二手的固定資產、書畫、古玩和雕塑藝術品。 三、從非現金公益捐贈中看鴻星爾克的合規風險點 （一）282元/件衣服符合公允價值存疑 據前文表述，鴻星爾克捐贈運動服裝平均單價約合人民幣282元/件。但是結合鴻星爾克市場銷售價格以及各類價格指數，實際市場銷售價格甚至出現吊牌價格3折甚至更低的折扣，因此，上述認定的平均價格是否合理值得商榷。考慮到公眾企業公益捐贈信息需要公開并被社會公眾所知悉，上述282元/件的平均價格遭到社會的質疑在所難免。 （二）慎重對待可能出現的利用關聯交易避稅的風險 根據《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》，即使不存在持股關系的情況，亦可能構成關聯關系：“第五十一條稅收征管法第三十六條所稱關聯企業，是指有下列關系之一的公司、企業和其他經濟組織：（一）在資金、經營、購銷等方面，存在直接或者間接的擁有或者控制關系；（二）直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制；（三）在利益上具有相關聯的其他關系。”因此，即使福建鴻星爾克體育用品有限公司未與鴻榮（漳州）信息技術有限公司、廈門展樂電子商務有限公司構成持股關系，依然屬于關聯公司。 中共中央辦公廳國務院辦公廳《關于進一步深化稅收征管改革的意見》明確提出，“（十九）加強重點領域風險防控和監管。對逃避稅問題多發的行業、地區和人群，根據稅收風險適當提高“雙隨機、一公開”抽查比例。對隱瞞收入、虛列成本、轉移利潤以及利用“稅收洼地”、“陰陽合同”和關聯交易等逃避稅行為，加強預防性制度建設，加大依法防控和監督檢查力度。”根據《中華人民共和國企業所得稅法》第四十四條，“企業不提供與其關聯方之間業務往來資料，或者提供虛假、不完整資料，未能真實反映其關聯業務往來情況的，稅務機關有權依法核定其應納稅所得額。” 此次捐贈的5,000萬元并非以“福建鴻星爾克體育用品有限公司”名義進行捐贈，而是以鴻榮（漳州）信息技術有限公司、廈門展樂電子商務有限公司兩家關聯公司的名義進行捐贈，即很可能并非以生產商的身份進行捐贈（即以出廠價計算公允價值）而是以通過關聯關系開具的票據計算價值。在這種情況下，無法排除通過關聯交易避稅的法律風險。 此外，在稅前扣除方面，若福建鴻星爾克體育用品有限公司未盈利或者盈利較少，通過捐贈將5000萬元分散至關聯公司，可以使得利潤較高的關聯公司獲得較多的稅前扣除額度，這也是值得企業注意及被監管部門重點專注的合規點。 （三）在非現金公益捐贈信息持續公開的背景下，鴻星爾克是否能夠經受住進一步考驗 根據《中華人民共和國慈善法》和《慈善組織信息公開辦法》，“第三條 慈善組織應當依照有關法律法規和本辦法規定，在民政部門提供的統一的信息平臺（以下簡稱統一信息平臺），向社會公開下列信息：（一）本辦法規定的基本信息；（二）年度工作報告和財務會計報告；（三）公開募捐情況；（四）慈善項目有關情況；（五）慈善信托有關情況；（六）重大資產變動及投資、重大交換交易及資金往來、關聯交易行為等情況；（七）法律法規要求公開的其他信息。”“第八條 具有公開募捐資格的慈善組織開展公開募捐活動，應當在公開募捐活動結束后三個月內在統一信息平臺公開下列信息：（一）募得款物情況；（二）已經使用的募得款物的用途，包括用于慈善項目和其他用途的支出情況；（三）尚未使用的募得款物的使用計劃。公開募捐周期超過六個月的，至少每三個月公開一次前款第（一）、第（二）項所規定的信息。” 如果慈善組織未公開明細，根據《慈善組織信息公開辦法》第二十條，“慈善組織不及時公開應當公開的事項或者公開的事項不真實的，任何單位或者個人可以向民政部門投訴、舉報。”鴻星爾克捐贈已經不僅僅涉及公眾企業的捐贈，較高的熱度及曝光量已經將此次捐贈上升為熱點事件，未來勢必會引發公眾對于此批物資公開的監督與質疑。鴻星爾克此時的合規尤為重要，否則將對未來企業發展埋下重大合規隱患。 因此，在未來三個月的時間內，鴻星爾克需要做好充分的公益捐贈后續落地工作，經得起社會公眾的監督，支撐起作為公眾企業的良好社會形象。 四、關聯交易下更應合理確定非現金捐贈的公允價值——面對質疑下鴻星爾克的合規可行路徑 因為本次捐贈簽約主體的兩家公司均屬于鴻星爾克的關聯公司，因此，合理確定物品的公允價值、落實公益捐贈合規、稅務合規尤為重要。企業公益捐贈并非一次性行為，相反，涉及捐贈預算管理、捐贈決策管理、捐贈審批管理、捐贈采購管理、捐贈協議管理、捐贈執行管理、捐贈交接管理及捐贈監督管理的整個流程。 上述八個維度均需留痕并加以落實，以避免公益捐贈的合規風險。具體而言，企業應謹慎核查是否出現如下風險：協議內容風險（例如捐贈協議回避捐贈目的，時間不具體或附有條件）；違背捐贈公益性質、虛假套捐風險；捐贈事項未發生、套取企業資產、諾而不捐違約法律風險；指定捐贈人的利害關系人作為受益人；有害股東、債權人利益風險；將企業資產以個人名義對外捐贈；捐贈財產不適格；將生產經營需用的主要固定資產、國家財政撥款、權屬關系不明資產、過期報廢物資等用于對外捐款；借公益捐贈偷稅、漏稅風險；捐贈交接未開具接受捐贈的財產清單、捐贈證書等有效憑證；缺乏后期監督，捐贈財產用途改變；對外捐贈支出，未規范賬務，未將有關支出情況向社會公開，未組織進行檢查或審計等。與此同時，對關聯交易需要加之必要的規范，避免捐贈物資票據金額與公允價值相差過大的情況出現。 鴻星爾克多次頻繁登上熱搜已獲得較多的社會曝光度，且獲得了宣傳曝光效益隨之帶來的經濟效益，若因其在公益捐贈后續操作過程中存在不專業、不合規的操作導致一系列的負面影響，不僅對企業有致命的負面打擊，也會有愧對社會大眾對“野性消費”支持，更不利于形成良好的社會風尚。 “為眾人抱薪者，不可使其凍斃于風雪。為自由開道者，不可令其困厄于荊棘”。作為法律專業人士，希望通過法律專業解讀，為公眾企業提供專業的合規指導，讓公眾企業發展更好，為社會賦能，并盡一份綿薄之力。 注釋 [1]簽約主體為鴻榮（漳州）信息技術有限公司與深圳壹基金公益基金會。鴻榮（漳州）信息技術有限公司與福建鴻星爾克體育用品有限公司為關聯公司。 [2]簽約主體為廈門展樂電子商務有限公司，鴻星爾克（廈門）實業有限公司持有其90%股份。
