海關(guān)筆記4：《出口管制法》實施一年以來，中國出口管制法律體系現(xiàn)狀與海關(guān)監(jiān)管什么樣？
作者：賈小寧 寧靜 2022-01-12海關(guān)筆記4概覽
隨著《中華人民共和國出口管制法》于2020年12月1日起落地施行，以該法為核心的中國出口管制法律體系成為矚目焦點(diǎn)，尤其在當(dāng)前國內(nèi)外政治經(jīng)濟(jì)形勢日趨復(fù)雜，全球產(chǎn)業(yè)鏈深度調(diào)整與重構(gòu)的背景下，出口管制合規(guī)風(fēng)險的企業(yè)內(nèi)部審查、提前預(yù)判與合規(guī)應(yīng)對早已從“要我合規(guī)”迭代為“我要合規(guī)”。與潛在的巨大風(fēng)險和強(qiáng)勁的合規(guī)需求不匹配的是，不少企業(yè)仍然對中國出口管制法律體系一團(tuán)懵懂，對海關(guān)在出口管制中的監(jiān)管方式缺乏了解，
有鑒于此，本期海關(guān)筆記聚焦以下問題進(jìn)行梳理：
《出口管制法》實施以來的中國出口管制法律體系現(xiàn)狀
技術(shù)出口管制的交叉監(jiān)管問題
海關(guān)如何進(jìn)行出口管制監(jiān)管
關(guān)鍵詞：中國出口管制 法律體系 技術(shù)出口 海關(guān)監(jiān)管
一、圖文概述中國出口管制法律體系現(xiàn)狀
1.四個效力層級的中國出口管制法律體系
自2020年12月1日《中華人民共和國出口管制法》（以下統(tǒng)稱《出口管制法》）實施以來，中國形成了以該法為核心，覆蓋核、生物、化學(xué)、導(dǎo)彈以及軍品等物項的出口管制法律體系。從效力層級上，當(dāng)前中國出口管制法律體系包含了法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件四個層級，出口管制管理部門發(fā)布的指導(dǎo)性文件作為補(bǔ)充與參考。
說明：指導(dǎo)性文件雖然不具有法律效力，然而其在實務(wù)中的指導(dǎo)作用不容忽視，因此，本文所述出口管制法律體系包含了指導(dǎo)性文件，將其與規(guī)范性文件統(tǒng)稱為“文件規(guī)定”。
2.當(dāng)前中國出口管制法律體系各效力層級規(guī)定列舉
（二）六問概括《出口管制法》的監(jiān)管要點(diǎn)
1.出口管制是什么？
出口管制是指國家對從中國境內(nèi)向境外轉(zhuǎn)移管制物項，以及中國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項，采取的禁止或者限制性措施。
2.出口管制物項的范圍有哪些？
包括兩用物項、軍品、核，其他與維護(hù)國家安全和利益、履行防擴(kuò)散等國際義務(wù)相關(guān)的貨物、技術(shù)、服務(wù)等。具體講，出口管制物項涵蓋了：（1）有形貨物；（2）無形服務(wù)、技術(shù)；（3）管制物項相關(guān)的技術(shù)資料等數(shù)據(jù)。
3.對哪些行為進(jìn)行出口管制？
如圖3所示，出口管制法對管制行為的界定是相對寬泛的，不僅包括傳統(tǒng)意義上的出口，視同出口，再出口，管制物項的過境、轉(zhuǎn)運(yùn)、通運(yùn)，或者從保稅區(qū)、出口加工區(qū)等海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域和出口監(jiān)管倉庫、保稅物流中心等保稅監(jiān)管場所向境外出口，也是《出口管制法》意義上的出口。
4.對哪些主體進(jìn)行出口管制？
《出口管制法》規(guī)定的出口既包括從中國境內(nèi)向境外轉(zhuǎn)移管制物項，也包括中國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項，因此不僅是通常意義的出口貨物的出口商作為適用主體，其他中國公民、法人和非法人組織都能成為適用主體。具體可以概括為以下五類：（1）出口經(jīng)營者；（2）其他進(jìn)行了管制行為的中國公民、法人和非法人組織；（3）外國主體；（4）在境內(nèi)違反出口管制規(guī)定的主體；（5）在境外對從中國購入的管制物項再出口。
注意：出口管制法第四十四條規(guī)定了該法的域外效力，即外國主體在境內(nèi)違反出口管制法的規(guī)定，或者在境外對從中國購入的管制物項實施再出口，違反出口管制法的規(guī)定，該外國主體也屬于管制主體。不過，中國如何在域外實施長臂管轄，以及再出口涉及的其他問題，比如含有中國管制物項的外國產(chǎn)品，或者使用中國技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品是否屬于再出口管制物項，目前在理論和執(zhí)法上均不明晰。
5.管制的方式是什么？
國家主要通過制定管制清單、管控名單，以及實施出口許可管理來對管制物項、主體、行為進(jìn)行監(jiān)督和管理。
（1）管制清單
主要包括《兩用物項和技術(shù)進(jìn)出口許可證管理目錄》、《軍品出口管理清單》以及臨時管制清單。
除《軍品出口管理清單》外，其他物項清單基本上被歸并入《兩用物項和技術(shù)進(jìn)出口許可證管理目錄》，該目錄列明了相關(guān)物項對應(yīng)的海關(guān)商品編碼，有助于企業(yè)對照篩查。該目錄包括了《兩用物項和技術(shù)進(jìn)口許可證管理目錄》（統(tǒng)稱“進(jìn)口目錄”）、《兩用物項和技術(shù)出口許可證管理目錄》（統(tǒng)稱“出口目錄”），進(jìn)口目錄、出口目錄又由不同的物項清單所組成，詳見圖4：
（2）管控名單
進(jìn)口商或最終用戶違反國家關(guān)于最終用戶或最終用途管理要求、可能危害國家安全和利益、將管制物項用于恐怖主義目的，可能會被出口管制管理部門依法列入管控名單。管控名單制度是國家針對進(jìn)口商、最終用戶采取的出口管制措施。
進(jìn)口商和最終用戶一旦被列入管控名單，其有關(guān)管制物項的交易可能會受到禁止或限制，有關(guān)管制物項出口可能會被責(zé)令中止。
此外，出口管制法也規(guī)定了管控名單的移出程序，即列入管控名單的進(jìn)口商、最終用戶經(jīng)采取措施，不再有相應(yīng)情形的，可以向國家出口管制管理部門申請移出管控名單。
（3）實施出口許可管理
國家對管制物項的出口實行許可制度，出口經(jīng)營者出口的貨物、技術(shù)、服務(wù)以及相關(guān)數(shù)據(jù)資料等，如果落入管制清單、臨時管制清單，或者可能存在規(guī)定風(fēng)險的，需要在出口前向國家出口管制管理部門申請許可，并在貨物通關(guān)時向海關(guān)提交相關(guān)許可證件。
6.違反出口管制法的法律責(zé)任
違反出口管制法可能會承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。法律責(zé)任部分我們會在下期海關(guān)筆記中詳細(xì)介紹。
二、讓企業(yè)困惑的技術(shù)出口管制
（一）技術(shù)出口可能存在交叉監(jiān)管的問題
出口管制法的管制物項包括技術(shù)、技術(shù)資料等數(shù)據(jù)。除了出口管制法對技術(shù)出口進(jìn)行管制，國家對技術(shù)出口還規(guī)定了禁止、限制、自由管理等規(guī)定。雖然兩者在管理視角、監(jiān)管的技術(shù)屬性等方面有所不同，比如后者主要關(guān)注經(jīng)濟(jì)活動下的技術(shù)轉(zhuǎn)移，而前者不限于貿(mào)易、投資或者經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作項下向境外轉(zhuǎn)移技術(shù)的行為，非經(jīng)濟(jì)活動下的技術(shù)轉(zhuǎn)移也可能受到管制，不過實務(wù)中往往出現(xiàn)多部門多制度交叉的現(xiàn)狀，導(dǎo)致企業(yè)對于技術(shù)出口存在諸多困惑。
問題1：技術(shù)出口可能涉及出口管制監(jiān)管要求，也可能涉及國家對技術(shù)禁止、限制乃至自動出口的監(jiān)管要求
理論上講，當(dāng)出口技術(shù)落入出口管制物項清單中時，應(yīng)當(dāng)遵守出口管制法律體系對出口經(jīng)營者的要求；當(dāng)該技術(shù)落入《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》中時，則應(yīng)當(dāng)符合國家對技術(shù)出口禁止、限制等規(guī)定，無奈現(xiàn)實常常錯綜復(fù)雜，可能出現(xiàn)同一技術(shù)既落入出口管制物項清單，又落入技術(shù)出口禁限目錄的情形。
問題2：技術(shù)出口的監(jiān)管規(guī)定如何銜接尚不清晰，增加了企業(yè)自評的難度
在出口管制法律體系下，企業(yè)自評時往往會通過海關(guān)商品編碼篩查出口技術(shù)是否落入出口管制物項清單（包括《兩用物項和技術(shù)進(jìn)出口許可證管理目錄》、臨時管制物項清單、《軍品出口管理清單》）。
從技術(shù)出口管制角度，企業(yè)往往會將出口技術(shù)對照《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》進(jìn)行逐一自評，以確認(rèn)相關(guān)技術(shù)是否屬于禁止出口技術(shù)、限制出口技術(shù)。
遺憾的是，《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》、《軍品出口管理清單》沒有提供海關(guān)商品編碼，企業(yè)在對照篩查時缺少參照標(biāo)準(zhǔn)，從而增加了排查和評估難度。
（二）技術(shù)視同出口，缺乏評判標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《商務(wù)部關(guān)于兩用物項出口經(jīng)營者建立出口管制內(nèi)部合規(guī)機(jī)制的指導(dǎo)意見》、《兩用物項出口管制內(nèi)部合規(guī)指南》（以下統(tǒng)稱“商務(wù)部10號公告“）的規(guī)定，雇傭外籍員工從事受控技術(shù)相關(guān)工作，或者在貿(mào)易展上發(fā)布受控技術(shù)的信息可能構(gòu)成視同出口，需要向出口管制主管部門申請許可。此外，日常經(jīng)營中的技術(shù)交流、傳輸，比如使用電子郵件、電話和傳真以及國內(nèi)外社交軟件等電子形式傳輸技術(shù)信息，使用“云”等在線存儲模式對軟件和技術(shù)進(jìn)行存儲或傳輸也可能存在出口管制合規(guī)風(fēng)險。
對于跨國公司來說，雇傭外籍員工承擔(dān)相應(yīng)工作，在日常經(jīng)營中進(jìn)行技術(shù)交流與傳輸是常見情形，加之前述規(guī)定比較籠統(tǒng)，與之配套的評判標(biāo)準(zhǔn)尚未明確，企業(yè)在實務(wù)中如何判斷和把握存在困難。
（三）對于技術(shù)出口的合規(guī)建議
1.了解官方對交叉監(jiān)管的規(guī)定
關(guān)于技術(shù)出口交叉監(jiān)管的問題，《商務(wù)部、科技部公告2020年第38號—關(guān)于調(diào)整發(fā)布<中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄>的公告》規(guī)定：“屬于軍民兩用技術(shù)的，納入出口管制管理”。《技術(shù)進(jìn)出口管理條例》第四十二條規(guī)定：“出口核技術(shù)、核兩用品相關(guān)技術(shù)、監(jiān)控化學(xué)品生產(chǎn)技術(shù)、軍事技術(shù)等出口管制技術(shù)的，依照有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定辦理?！?筆者理解，“有關(guān)行政法規(guī)”指向《核出口管制條例》、《核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制條例》、《監(jiān)控化學(xué)品管理條例》、《有關(guān)化學(xué)品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口管制辦法》、《軍品出口管理條例》、《導(dǎo)彈及相關(guān)物項和技術(shù)出口管制條例》等，也就是說，出口技術(shù)屬于屬于核、生、化、導(dǎo)技術(shù)的，應(yīng)當(dāng)納入出口管制管理。
2.實務(wù)中的把控原則
（1）如果出口技術(shù)屬于軍民兩用技術(shù)的，按照出口管制的監(jiān)管要求辦理。
（2）如果出口技術(shù)屬于核、生、化、導(dǎo)技術(shù)的，也適用出口管制管理。
（3）如果企業(yè)存在雇傭外籍員工從事受控技術(shù)相關(guān)工作，或者在貿(mào)易展上發(fā)布受控技術(shù)信息的，構(gòu)成視同出口，應(yīng)當(dāng)適用出口管制管理，需要向出口管制主管部門申請管制許可。
（4）企業(yè)對于出口技術(shù)是否屬于前述（1）、（2）、（3）所述情形，或者日常經(jīng)營中的技術(shù)交流、傳輸是否涉及技術(shù)出口管制無法評估與確認(rèn)的，最好及時咨詢專業(yè)律師或向國家出口管制管理部門咨詢。
三、中國海關(guān)如何進(jìn)行出口管制監(jiān)管
（一）海關(guān)在出口管制工作中的定位
在中國出口管制監(jiān)管體系中，海關(guān)、商務(wù)部、外交部、國防科工局、出入境邊防檢查以及海事等機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)配合、各司其職。2018年之前，海關(guān)、出入境檢驗檢疫機(jī)構(gòu)都是口岸貨運(yùn)通關(guān)監(jiān)管的核心部門；2018年出入境檢驗檢疫職責(zé)和隊伍劃入海關(guān)后，海關(guān)在進(jìn)出關(guān)境管理方面更是起著舉足輕重的作用。總體上，海關(guān)作為中國出口管制的重要執(zhí)行機(jī)關(guān)，主要負(fù)責(zé)管制物項的出口監(jiān)管，按照法律規(guī)定參與相關(guān)違法案件的調(diào)查處理。
（二）海關(guān)監(jiān)管語境下的出口管制、貿(mào)易管制
圖5概括了海關(guān)監(jiān)管語境下，出口管制、貿(mào)易管制對于海關(guān)意味著什么?！逗ｊP(guān)法》第四十條對貿(mào)易管制做了規(guī)定：“國家對進(jìn)出境貨物、物品有禁止性或者限制性規(guī)定的，海關(guān)依據(jù)法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的規(guī)定或者國務(wù)院有關(guān)部門依據(jù)法律、行政法規(guī)的授權(quán)作出的規(guī)定實施監(jiān)管?！焙唵蝸碇v，貿(mào)易管制是海關(guān)按照國家法律、行政法規(guī)等，對貨物、物品實施禁止進(jìn)出口、限制進(jìn)出口以及其他管理所采取的措施；而出口管制則是在出口環(huán)節(jié)，海關(guān)對管制物項進(jìn)行的監(jiān)管。
也就是說，貿(mào)易管制、出口管制雖然從所涉領(lǐng)域有交叉也有區(qū)別，但在海關(guān)監(jiān)管語境下，都是海關(guān)按照國家相應(yīng)法律規(guī)定履行進(jìn)出境監(jiān)督管理責(zé)任，而且履職的方式也基本相同，為方便理解與應(yīng)對起見，我們不妨說海關(guān)履行國家貿(mào)易管制措施其實也包括了對出口管制法律體系的執(zhí)行。某種意義上來講，出口管制在海關(guān)業(yè)務(wù)中的打開方式，就是海關(guān)貿(mào)易管制措施的落地執(zhí)行。
（對此筆者在《出口管制在海關(guān)業(yè)務(wù)中的打開方式——海關(guān)貿(mào)易管制、合規(guī)風(fēng)險防控簡介》中有詳細(xì)論述，感興趣的小伙伴可點(diǎn)擊閱讀）
（三）海關(guān)對出口管制物項監(jiān)管的主要方式
筆者將其歸結(jié)為三類：
一是，驗核許可證件。
目前海關(guān)與發(fā)證部門對于兩用物項及技術(shù)出口許可證已經(jīng)全部實現(xiàn)了聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管，海關(guān)將通過系統(tǒng)自動驗核相關(guān)許可證件。
注意：從企業(yè)合規(guī)風(fēng)險防范角度，這里的許可證件最好從廣義上理解，不僅包括《兩用物項和技術(shù)進(jìn)出口許可證管理目錄》、臨時管制清單、《軍品出口管理清單》，也要包括《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》等。
二是，提出鑒別或質(zhì)疑
根據(jù)《出口管制法》的規(guī)定，出口貨物的發(fā)貨人未向海關(guān)交驗許可證件，海關(guān)有證據(jù)表明出口貨物可能屬于出口管制范圍的，應(yīng)當(dāng)向出口貨物發(fā)貨人提出質(zhì)疑；海關(guān)可以向國家出口管制管理部門提出組織鑒別，并根據(jù)國家出口管制管理部門作出的鑒別結(jié)論依法處置。在鑒別或者質(zhì)疑期間，海關(guān)對出口貨物不予放行。
三是，調(diào)查和行政處罰
《出口管制法》第40條規(guī)定，出口管制違法行為，法律、行政法規(guī)規(guī)定由海關(guān)處罰的，由海關(guān)依照《出口管制法》進(jìn)行處罰。這條規(guī)定明確了海關(guān)在查處出口管制違法行為時的職責(zé)權(quán)限。
筆記小結(jié)
