EPC總承包工程沒有取得建設工程規劃許可證對合同效力的影響
作者：朱哲 2021-09-01一、定義
《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《工程總承包管理辦法》）第三條規定，本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同，對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包，并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。
雙方據此簽訂的合同，即為工程總承包合同。以下簡稱EPC總承包合同。
二、 問題的提出
《城鄉規劃法》第四十條規定，在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當申請辦理建設工程規劃許可證。申請辦理建設工程規劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案等材料。應當依法將經審定的修建性詳細規劃、建設工程設計方案的總平面圖予以公布。
一般而言，施工總承包的發包流程為設計招標—設計單位出具設計方案—發包人申領并取得建設工程規劃許可證—施工招標—確定施工單位并簽訂施工總承包合同。因此，建設工程規劃許可證申辦在前，施工總承包合同簽署在后，存在認定因果性、相關性的基礎。
但《工程總承包管理辦法》第七條規定，建設單位應當在發包前完成項目審批、核準或者備案程序。采用工程總承包方式的企業投資項目，應當在核準或者備案后進行工程總承包項目發包。采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承包項目發包；其中，按照國家有關規定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應當在完成相應的投資決策審批后進行工程總承包項目發包。按照上述規定，EPC總承包合同在沒有取得建設工程規劃許可證的情形下，即可以發包。而在實務中，確實存在EPC總承包合同已經施工完畢，運營主體已經接收使用下，仍未獲得建設工程規劃許可證的情形。一旦發生爭議，有關EPC總承包合同的效力認定存在爭議。
三、管理規范
1、目前國家對EPC總承包合同并沒有出臺專門的法律規定，國家住房和城鄉建設部和國家發展和改革委員會于2019年12月23日出臺的《工程總承包管理辦法》，自2020年3月1日起施行。但從性質上而言，該辦法屬于行政規范性文件，對EPC總承包合同的效力問題，法院和仲裁機構應根據現行的法律、法規予以適用和裁判。
2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號，現已失效）于2019年2月1日起施行，第二條規定，當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
《民法典》實施后，最高人民法院發布《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）， 自2021年1月1日起施行。該司法解釋第三條規定，當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
前后兩個司法解釋對該事項規定的內容一樣，并未作規則變化。該裁判規則也并沒有區分適用EPC總承包合同和施工總承包合同。
四、相關司法案例
1、（2017）蘇民終371號案件裁判合同無效
江蘇省高級人民法院審理的上訴人上海A集團與被上訴人泰州B公司、上海C公司建設工程合同糾紛一案中，就涉案EPC總承包合同效力問題，法院認為，該合同系泰州B公司將65萬噸金屬鐵深加工生產線工程設計、采購、施工整體發包給上海A集團的總承包合同，性質上屬于建設工程合同。EPC總承包合同與建設工程施工合同相比，增加了設計、采購等內容，有其特點，但現行法律并無有關EPC總承包合同效力認定的特別規定，對EPC總承包合同效力的認定，應當以《合同法》、《城鄉規劃法》作為依據。《城鄉規劃法》第四十條規定，在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門申請辦理建設工程規劃許可證。就尚未取得建設工程規劃許可審批手續的工程，發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同應屬無效。涉案工程未取得用地規劃許可證、建設工程規劃許可證，且在一審法庭辯論終結前也未取得相應審批手續或者經主管部門批準，涉案EPC總承包合同應認定為無效。上海A集團主張該EPC總承包合同有效，缺乏事實和法律依據，法院未予以支持。
2、（2020）魯08民終2508號案件裁判合同有效
山東省濟寧市中級人民法院審理的上訴人山東A公司與被上訴人深圳B公司建設工程合同糾紛一案，二審法院經審理后認為：2017年6月9日，A公司與B公司簽訂《水滸影視文化體驗園（一期）建設項目設計采購施工（EPC）總承包項目合同》，約定設計范圍包括但不限于紅線范圍內地塊及紅線外相關區域概念性規劃方案設計、景觀方案設計、施工圖設計等；勘察項目包括詳細勘察（含施工期間勘察）、地下障礙物勘察、提供滿足地質災害評價所需的資料、除上述工作外，發包人委托的本項目的其他工程勘察工作。發包人負責向承包人提供施工用地，以及施工用地初勘資料、地形圖。因工程總承包合同一般在其簽訂時即成立生效，不以取得規劃許可證為生效要件之一，未取得規劃許可證并不當然導致簽訂的工程總承包合同無效。從合同生效要件的角度分析，未取得規劃許可證并不影響工程總承包合同的效力，應當按照《合同法》的相關規定認定工程總承包合同的效力。根據現行合同法的規定，發包人可以與總承包人訂立建設工程合同。建設工程合同，包括工程勘察、設計、施工合同，據此可以看出涵蓋了設計、采購、施工等各階段在內的工程總承包合同與合同法上的建設工程合同在概念上略有差異，兩者既有范圍上的交叉，又存在各自的內涵。是否取得規劃許可證，并非工程總承包合同生效要件，涉案合同應認定為有效合同。
3、（2020）蘇07民終3592號案件裁判合同無效
江蘇省連云港市中級人民法院審理的上訴人連云港市A公司與被上訴人連云港B公司及原審第三人C公司建設工程施工合同糾紛一案，二審法院審理后認為：A公司開發建設的涉案工程未辦理建設工程用地規劃和工程規劃許可手續，故A公司分別與B公司及C公司之間簽訂的《項目開發和EPC工程承包合同》均因違反了法律強制性規定，均應當認定為無效合同。A公司關于“施工合同部分無效但并不影響先合同義務部分合同效力”的上訴理由沒有法律依據，本院不予采納。
五、分析和小結
1、目前對工程總承包，在管理規范上僅有行政規章，并沒有法律規定。因此，在沒有法律明確規定排除適用情形下，EPC總承包合同在起訴前若沒有取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的，EPC總承包合同應為無效。
對（2020）魯08民終2508號案件，雖然當地法院裁判案涉合同有效，但沒有考慮和適用法釋〔2018〕20號司法解釋第二條第一款或法釋〔2020〕25號司法解釋第三條的規定，裁判結果存在討論空間。
應注意到的是，合同效力是由國家司法裁判機關通過司法審理后進行裁判，在沒有通過個案審理和最終判決之前，合同各方不能僅以EPC總承包合同缺失建設工程規劃許可證而自行認定合同無效。
2、應注意法釋〔2020〕25號司法解釋第三條規定的是“未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續”，并不限定于具體的建設工程規劃許可證，如果有合法的“規劃審批手續”，也可以提出有力的抗辯。同時，法條規定的時間節點是“在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外”，因此給相關問題提供了實務處理的時間窗口。
3、EPC總承包合同在沒有取得建設工程規劃許可證的情形下進行發包的，參與競標者應注意核查是否滿足《工程總承包管理辦法》第七條規定，做好合規。
4、在EPC總承包合同開始履行后，應盡量推進建設工程規劃許可證的申辦工作。在實務中存在較多的因項目用地手續未完善影響建設工程規劃許可證申辦的，應加強與政府部門的溝通，解決申辦障礙。同時，司法解釋也強調“發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。”，避免發包人因自身原因和考慮主張合同無效。
5、未取得建設工程規劃許可證下的EPC總承包，簽訂分包合同的，為一般性的建設工程施工合同，受《城鄉規劃法》、法釋〔2020〕25號司法解釋等法律法規的約束和適用，各方在洽商合同內容時應高度重視，并在合同條款中適當、合理、公平分配相關法律風險。
