P2p非法集資案件的成因與防范
作者：吳衛明 2018-08-07近期網絡借貸信息中介機構（p2p）風險事件頻出，引發社會的關注。此類事件中，社會最為關注的是投資者資金是否可以追回？以及p2p平臺的法律責任。對于平臺的法律責任，不僅社會公眾有一定的誤解，甚至p2p機構的從業者也有一定的錯誤理解。本文擬對p2p機構涉及的幾個法律問題作出分析和澄清，以期對投資者及行業從業人員有所幫助。
一、需要澄清的誤區：無法兌付必然構成非法集資？
當前市場上最大的理解誤區在于，一旦p2p平臺出現投資人到期無法獲得資金兌付的情況，就會被認定為非法集資。這一理解誤區，導致p2p平臺的經營者整日人心惶惶，甚至有從業者通過借新還舊的方式維持現金流。而借新還舊的方式往往使得平臺加劇甚至產生了“自融”，從而進一步加大了違法犯罪涉及的金額。
如何理解兌付危機呢？吳衛明博士認為，在兌付危機發生時，應區分兌付危機形成的原因。
1、信息中介模式下的法律責任
按照《網絡借貸信息中介機構監督管理暫行辦法》的規定，網絡借貸信息中介機構（p2p）是為網絡上的個體借貸提供信息中介的機構。其基本法律模型圖如下所示：
從上述圖形不難看出，在p2p交易過程中，形成了兩種法律關系：其一是借款人與出借人（投資人）之間的借貸合同法律關系；其二是p2p平臺與投資人、借款人之間的居間關系（信息服務）。在這一標準模式下，一方面不存在所有借款人同時違約的情況，即使有部分借款人違約，兌付危機也只會在局部的項目上發生。一旦發生兌付危機，只要平臺堅守了信息中介的底線，并且在投資人與借款人之間形成了一一對應的借款合同關系，就無須擔心會被認定為非法集資。
2、信用中介模式下的法律責任
信用中介模式，是指p2p機構違反監管規則，以平臺的名義獲取資金并出借給借款人，或者雖然沒有明確自我吸收資金，但投資人與借款人之間并未形成清晰的借貸合同關系。其法律關系可以理解為平臺與投資人之間的借貸關系，以及平臺與借款人的借貸關系。如果拿銀行業的術語來比喻信息中介和信用中介的話，信息中介可以被理解為類似于銀行的中間業務，而信用中介則類似于銀行的存貸款業務。
在信用中介模式下，一旦出現無法兌付，由于平臺是吸收資金的主體，平臺將承擔兌付的責任，甚至將可能被認定為非法集資。
二、p2p為何走上非法集資之路？
既然信息中介對于p2p平臺的經營者是安全的，為什么還會有部分p2p平臺不惜承擔法律責任而采用信用中介模式呢？
歸根結底是以下幾個原因：
1、好大喜功的心理
信息中介需要匹配，在客戶數量不大的情況下，匹配成功的機會并不高，p2p平臺交易量和收益無法保障。而如果平臺采用吸收存款發放貸款的方式展業，成交的概率就會大很大。并且，吸收客戶資金之后，平臺就具有了“金主”身份，瞬間具有了銀行的“高大上”感覺。因此，好大喜功心理，是平臺走上非法集資的心理動因之一。
在這一心理引導下，一些平臺不再甘心于充當單純的信息中介與撮合平臺，而希望跨入傳統銀行的存貸模式，以改變P2P業務的被動性。即，先獲得能夠自由支配的資金，再借給資金的需求方，化被動中介為主動放款。于是乎，各種各樣的資金池或變相的資金池應運而生。資金池最大的危害在于：
首先、資金池破壞了P2P“輕資產”的優勢。資金池的資金不可能無成本，而一旦形成資金池，不管條款如何約定，對于投資人而言，都意味著需要從平臺獲取固定的回報。也就是說，資金池事實上形成了平臺的負債資產。這與P2P依靠互聯網信息整合能力及大數據分析能力的初衷是違背的，與互聯網金融的精神背道而馳。
其次、資金池的高成本資金推動平臺盲目投資。P2P學銀行是邯鄲學步，原因很簡單：銀行獲取的資金成本很低，尤其是活期存款，成本很低；而當前P2P平臺獲取的投資者資金成本一般較高。沉淀的高成本資金不會耐心等待合適的投資機會和優質的借款人，于是乎為了消化負債，不排除有些P2P平臺會放松對借款人的審核，從而導致信用違約風險增加。
2、盲目跟風
在業內存在著很多盲目跟風的平臺，看到P2P生意火爆，于是盲目進入市場。這些從業者不了解P2P的業務模式核心與精髓，以為P2P就是通過互聯網從事融資和借貸，忽略了P2P的信息中介性質，而是通過民間集資與小額貸款相結合的操作方式開展業務。
3、渾水摸魚心理
除了上述經營方法不當與盲目跟風導致的非法集資外，還有一類是渾水摸魚的從業者。即利用國家前幾年對互聯網金融的支持政策、以及投資人的信任，通過P2P實施自融，將網絡借貸信息中介平臺作為自己的提款機，將投資人的資金用于自身的經營。
無論是好大喜功、盲目跟風還是渾水摸魚，主觀心態不同，但最終都可能會構成非法集資。
三、非法集資的認定標準
非法集資是幾個罪名的概括，其中包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，以及未經許可發行公司股票、債券罪。P2P機構如果涉及非法集資，主要觸犯的是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。比如e租寶、中晉財富等機構，觸犯的罪名是集資詐騙。因此，有必要對上述兩個罪名做個簡要分析。
（一）非法吸收公眾存款罪的特征與構成
1、刑法對非法吸收公眾存款罪的定義
《刑法》176條規定了：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役…”。
2、《司法解釋》對非法吸收公眾存款罪的定義
《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對非法吸收公眾存款做了如下定義：“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。該條款規定的四種情況是：
（1）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；
（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；
（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；
（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
在該司法解釋中，還規定了十一種應該以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的情況。
從上述分析可以看出，只要是客觀上實施了吸收資金的行為，無論實施者的主觀目的是什么，都可能被認定為犯罪。
（二）集資詐騙罪的特征與構成
1、刑法對集資詐騙罪的定義
對于集資詐騙，《刑法》192條作了定義：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的….”。
2、《司法解釋》對集資詐騙罪的定義
《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對集資詐騙做了如下定義：“以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰”。即，如果實施了非法吸收公眾存款，并且具有非法占有目的，則構成集資詐騙。
該司法解釋對于認定具有非法占有目的，也提出了相應的認定標準，主要包括以下情形：
（1）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；
（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；
（3）攜帶集資款逃匿的；
（4）將集資款用于違法犯罪活動的；
（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；
（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；
（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；
（8）其他可以認定非法占有目的的情形。
從上述規定可以看出，集資詐騙在客觀方面與非法吸收公眾存款罪有相同之處，都是實施了吸收公眾存款的行為，但多了一個認定條件，即采取了虛構事實等欺詐的方法。同時，集資詐騙還有主觀方面的特定要求，即行為人有非法占有的目的。
通過上述兩個罪名基本犯罪構成的分析，我們可以看出，非法吸收公眾存款與集資詐騙的客觀表現都是以某種方式吸收了公眾資金。所謂吸收，其客觀表現形式可以是“匯集資金”、“歸集資金”等形式，即都是將投資人的資金吸納到行為人自身或其控制的賬戶，并且行為人對資金有控制權和使用權。同時，行為人往往都以某種方式許諾給予投資人回報，無論這種回報是利息、股金、股息、紅利，還是其他形式的物質回報。不同的是，非法吸收公眾存款吸收資金之后的用途是用于經營活動，而不是非法占有。而集資詐騙往往是以經營活動為由頭，其核心目的是將投資人的資金據為己有。集資詐騙活動往往也會偽裝有經營項目，但經營項目只是幌子，與集資詐騙相伴的往往是資產轉移、資金轉移或者揮霍浪費。是否虛構事實，并以非法占有為目的，是區分非法吸收公眾存款與集資詐騙的關鍵要素。
四、p2p經營活動為何不同于非法集資
p2p是借貸信息中介行為，按照這一原理，其法律關系與非法集資是存在本質區別的，按照規則正常經營的p2p機構不會構成非法集資。但是，由于客觀條件的制約，在有些情況下，即使是正常經營，恪守信息中介原則的p2p機構，其經營行為的表現形式也會與非法集資的“歸集資金”有一定相似性。正是因為這種形式上的相似性，一旦p2p機構的投資人無法獲得兌付，司法機關往往容易根據投資人損失以及“資金歸集”等客觀條件認定構成非法集資。應該說，非法集資罪名適用的擴大化，是p2p經營者面臨的風險之一。
當然，這種形式相似性主要存在于銀行資金存管之前的階段。由于商業銀行對p2p實施資金存管和清算的規則在2017年才開始明確，在規則出臺之前，大量p2p機構投資人的資金充值和投資、回款結算、分撥都是通過第三方支付機構實施。第三方支付機構在銀行設立備付金賬戶，p2p在第三方支付機構內設立虛擬的支付賬戶；同時，p2p機構為投資人和借款人開立二級的虛擬子賬戶。由于銀行賬戶體系與開戶規則的限制，p2p機構為投資人和借款人開立的二級虛擬子賬戶并不具有銀行賬戶的屬性，而僅僅是p2p機構自行為投資人和借款人制作的投資流水簿記，這種記錄無法起到資金隔離的效果，從而在p2p機構的虛擬賬戶中形成了資金的“匯集” ，這一表現形式與非法集資的資金池客觀上有一定相似性。不同的是，非法吸收公眾存款形成的資金池，投資人的資金與借款人的需求并不能形成對應關系；而為了實施網絡借貸信息中介活動，在第三方支付機構虛擬賬戶中臨時歸集的資金，往往在投資人與借款人之間形成明確的對應關系。
五、p2p機構的應對策略
在當前的監管環境及市場環境下，對于p2p機構而言，如何避免被認定為非法集資，是各個機構最為關注的問題。
1、如何避免非法吸收公眾存款
正如本文對于非法吸收公眾存款的分析，非法吸收公眾存款主要是看客觀上有沒有承諾回報的吸收資金行為。企業以下措施可以防范被認定為吸收公眾存款：
（1）積極實施銀行資金存管
銀行存管賬戶具有區分不同投資人、借款人自己的功能，資金存管的實施可以避免形成資金池。
（2）形成出借人資金與借款人需求的清晰匹配
對于實施資金存管之前形成的歷史存量，需要證明在出借人與借款人之間形成了清晰的資金匹配。同時，平臺需要證明自身并未給予投資人保底收益承諾。
2、如何避免案件走向集資詐騙
對于集資詐騙而言，p2p平臺除了需要實施上述關于防范非法吸收公眾存款的措施外，還需要做好以下幾點：
（1）融資項目的真實性
即融資項目是借款人的實際需求，而非虛構的項目。
（2）p2p平臺或其實際控制人并未非法占有資金
所謂非法占有資金，是指p2p平臺或其實際控制人，在收取的正常手續費之外，將投資人的資金非法據為己有，或者將資金實施了隱匿或轉移等行為。
總之，由于p2p機構從事的業務具有涉眾性，且往往涉及資金巨大，其行為雖然本質上與非法集資存在明顯差異。但是，在實際操作中，往往由于投資人無法獲得兌付，而受到非法集資的指責。對于p2p機構而言，做好合規措施，是防范被認定為非法集資的基礎。
注：本文僅作為學術研究之用，不代表監管的意見，也不屬于法律意見或操作指導。任何對本文觀點的引用，均不代表作者的任何操作指導，作者不承擔任何法律責任。
