境外上市備案管理制度正式落地
作者：黃晶晶 林懇 余心朵 2023-02-202023年2月17日，經國務院批準，中國證監會發布境外上市備案管理相關制度規則，自2023年3月31日起實施。
此次發布的制度規則共6項，包括《境內企業境外發行證券和上市管理試行辦法》（以下簡稱“《管理試行辦法》”）和5項相關配套指引（以下合稱“境外上市備案新規”）[1]。境外上市備案新規的發布意味著中國境外上市備案管理制度正式落地，中概股企業出海融資進入一個新時代。
一、備案適用主體
境外上市備案新規將境內企業直接境外發行上市和間接境外發行上市均納入監管范疇。 1.境內企業直接境外發行上市，指在境內登記設立的股份有限公司境外發行上市。 2. 境內企業間接境外發行上市，是指主要經營活動在境內的企業，以在境外注冊的企業的名義，基于境內企業的股權、資產、收益或其他類似權益在境外發行上市。 同時，境外上市備案新規特別就間接境外上市的標準做出了量化，明確了同時具備下列兩個條件的，視為“境內企業間接境外發行上市”： （1）境內企業最近一個會計年度的營業收入、利潤總額、總資產或者凈資產，任一指標占發行人同期經審計合并財務報表相關數據的比例超過 50%； （2）經營活動的主要環節在境內開展或者主要場所位于境內，或者負責經營管理的高級管理人員多數為中國公民或者經常居住地位于境內。 除了上述具體標準外，境外上市備案新規要求對境內企業間接境外發行上市的認定，需遵循實質重于形式的原則。在《監管規則適用指引——境外發行上市類第 1 號》（以下簡稱“《1號指引》”）[2]中特別提到，即使不屬于前述量化情形，但如果發行人“在境外市場按照非本國（或地區）發行人有關規定要求提交發行上市申請的，且披露的風險因素主要和境內相關的，證券公司及發行人境內律師應當對發行人是否屬于備案范圍進行綜合論證與識別。”由于該等表述存在很大的主觀判斷風險，因此，實踐中需要境內律師同時對發行人和此規定有精準的把握和理解。
二、備案時點
(一) 上市備案 1.首次公開發行上市或二次/雙重上市——提交發行上市申請文件后3個工作日內備案 發行人境外首次公開發行或者上市的，應當在境外提交發行上市申請文件后 3 個工作日內向中國證監會備案。需要注意的是，即使采用秘密遞交發行文件的方式，發行人也應當在首次密送后的3個工作日內備案，但可以同時申請延期在公開遞表后的3個工作日內公示[3]。 發行人境外發行上市后，在其他境外市場發行上市的，應當在境外提交發行上市申請文件后 3 個工作日內向中國證監會備案。 2. 上市后的后續再融資——發行完成后 3 個工作日內備案 發行人境外發行上市后，在同一境外市場發行證券的，應當在發行完成后 3 個工作日內向中國證監會備案。 3. 重組上市——提交上市申請或首次公告之日后3個工作日內 通過一次或者多次收購、換股、劃轉以及其他交易安排實現境內企業資產直接或者間接境外上市，境內企業應當提交上市申請之日后3個工作日內備案，不涉及在境外提交申請文件的，應當在上市公司首次公告交易具體安排之日起3 個工作日內備案。 （二）后續報備。發行人境外發行上市后發生下列重大事項，應當自相關事項發生并公告之日起 3 個工作日內向中國證監會報告具體情況： （1）控制權變更； （2）被境外證券監督管理機構或者有關主管部門采取調查、處罰等措施； （3）轉換上市地位或者上市板塊； （4）主動終止上市或者強制終止上市。 發行人境外發行上市后主要業務經營活動發生重大變化，不再屬于備案范圍的，應當自相關變化發生之日起 3 個工作日內，向中國證監會提交專項報告及境內律師事務所出具的法律意見書，說明有關情況。 （三）過渡期要求 1.存量企業 （1） 2023年3月31日已在境外發行上市企業，不要求立即備案，后續涉及再融資等備案事項時按要求備案即可； （2）2023年 3月31日前已獲得境外監管機構或者境外證券交易所同意（如香港市場已通過聆訊、美國市場已獲準注冊等），但未完成間接境外發行上市的境內企業，給予6個月過渡期。6個月內完成境外發行上市的，視為存量企業。如上述境內企業在6個月內需重新向境外監管機構履行發行上市程序（如香港市場需重新聆訊等）或者6個月內未完成境外發行上市的，應當按要求備案。 2. 已獲中國證監會批準的企業 對于已獲中國證監會核準批文的直接境外發行上市的申請人，在批文有效期內可繼續推進境外發行上市事宜。批文有效期滿未完成境外發行上市的，應當按要求備案。 3. 已境外提交發行上市申請但仍未獲同意的企業 已在境外提交有效的境外發行上市申請、未獲境外監管機構或者境外證券交易所同意的境內企業，可以合理安排提交備案申請的時點，并應在境外發行上市前完成備案。 （四）境外證券公司 除發行人的境外上市備案外，《管理試行辦法》還要求擔任境內企業境外發行上市業務保薦人或者主承銷商的境外證券公司，也應自首次簽訂業務協議之日起10個工作日完成備案，并每年報送年度報告；對于《管理試行辦法》生效前已簽訂業務協議的境外證券公司，也應當自《管理試行辦法》施行之日起30個工作日內進行備案。[4]
三、備案審核要點內容
（一）發行是否屬于不得境外發行的情形 1. 法律、行政法規或者國家有關規定明確禁止上市融資的 主要包括： （1）國家發展改革委、商務部印發的《市場準入負面清單》禁止上市融資的； （2）境內企業屬于《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發〔2016〕33號）規定的嚴重失信主體的； （3）在產業政策、安全生產、行業監管等領域存在法律、行政法規和國家有關規定限制或禁止上市融資的。 2. 經國務院有關主管部門依法審查認定，境外發行上市可能危害國家安全的 3. 境內企業或者其控股股東、實際控制人最近 3 年內存在貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪的 （1）如刑事犯罪主體為發行人收購而來，且相關刑事犯罪行為發生于發行人收購完成之前，原則上不視為發行人存在相關情形。但發行人主營業務收入和凈利潤主要來源于相關主體的除外。 （2）最近3年的起算時點，從刑罰執行完畢之日起計算。 4. 境內企業因涉嫌犯罪或者重大違法違規行為正在被依法立案調查，尚未有明確結論意見的 其中，違法違規行為導致嚴重環境污染、重大人員傷亡、國家經濟利益重大損失或其他社會影響惡劣的情況，原則上應當認定為重大違法違規行為。 5. 控股股東或者受控股股東、實際控制人支配的股東持有的股權存在重大權屬糾紛的。 應當關注控股股東或者受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股權是否存在質押、凍結或訴訟仲裁，可能導致重大權屬糾紛的情形。 （二） 安全審查 《管理試行辦法》明確規定，“境內企業境外發行上市活動，應當嚴格遵守外商投資、網絡安全、數據安全等國家安全法律、行政法規和有關規定，切實履行維護國家安全的義務。涉及安全審查的，應當在向境外證券監督管理機構、交易場所等提交發行上市申請前依法履行相關安全審查程序。境外發行上市的境內企業應當根據國務院有關主管部門要求，采取及時整改、作出承諾、剝離業務資產等措施，消除或者避免境外發行上市對國家安全的影響”，“經國務院有關主管部門依法審查認定，境外發行上市可能危害國家安全的”不得境外發行上市。 1.外商投資安全審查 境內企業境外上市需根據《外商投資安全審查辦法》確認是否需要履行外商投資安全審查程序。 2.網絡安全審查 根據《管理試行辦法》的規定，“境內企業境外發行上市涉及向境外提供個人信息和重要數據等的，應當符合法律、行政法規和國家有關規定”。 根據《網絡安全審查辦法》，對于掌握超過100萬用戶個人信息的網絡平臺運營者赴國外上市的，必須向網絡安全審查辦公室申報網絡安全審查；而對于赴香港上市的企業，主管部門可在認為企業涉及影響或者可能影響國家安全的網絡產品和服務以及數據處理活動時對企業實施審查。 3.國家秘密保護 根據《管理試行辦法》的規定，“境外發行上市的境內企業應當遵守國家保密法律制度，采取必要措施落實保密責任，不得泄露國家秘密和國家機關工作秘密”。 此外，《2號指引》[5]對于備案材料的要求中亦明確“簡要說明發行人關于保密和檔案管理制度建設及運行情況，對《關于加強境內企業境外發行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規定》有關要求的執行情況。主要包括：公司是否建立了較為完善的保密和檔案工作制度；公司向有關證券公司、證券服務機構、境外監管機構等單位和個人提供文件資料前，有無對文件資料中是否含有涉及國家秘密、國家機關工作秘密、其他泄露后會對國家安全或者公共利益造成不利影響的信息進行審查”。
四、備案程序和時間
事項 | 時間 | 內容 | 備注 |
備案事前溝通 | / | 在提交備案材料前，發行人可就以下事項提交溝通申請： （一）涉及發行人行業監管政策、控制架構等事項的； （二）對發行人是否屬于備案范圍存疑的； （三）其他需要溝通的事項。 | 發行人通過境內企業境外發行上市備案管理信息系統（以下簡稱“備案系統”）提交溝通申請及相關材料，溝通方式包括書面溝通、電話溝通、視頻溝通和現場溝通等方式。 |
提交備案文件 | 發行人在境外提交上市申請文件后的3個工作日內向中國證監會提交備案 | ||
靜默期 | 5個工作日內決定是否受理或需要補充材料。 | 自備案材料接收之日起至首次補充備案材料要求發出前為靜默期。在靜默期內，備案管理部門不接受溝通申請。 | |
事中溝通 | 如需補充材料，則發行人應當在30個工作日內補充。 | 在備案過程中，發行人可就以下事項提交溝通申請： （一）對補充備案材料要求存在疑問，需進一步明確的； （二）在備案過程中發生新情況或變化，可能影響境外發行上市的； （三）其他需要溝通的事項。 | 備案過程中的溝通時間不計算在發行人補充材料時限內 |
完成備案 | 受理后20個工作日辦結備案，并通過中國證監會網站公示。 | 如一年內未在境外發行上市，需更新備案材料 |
五、溝通機制
境外上市備案新規中的一個亮點是專門就發行人與中國證監會的備案溝通發布了《4號指引》[6]（下稱“溝通指引”），特別是針對發行人最關心的兩個事項，即涉及發行人行業監管政策、VIE架構以及是否屬于備案范圍，給予了溝通渠道[7]。這也符合“建立境內企業境外發行上市監管協調機制”[8] 和提高備案效率的目標。
六、針對VIE架構的備案要求
1. 不禁止VIE架構企業在境外上市發行 原因：a.《2號指引》[9]中要求發行人對VIE架構做出說明，包括：（1）協議控制架構搭建的原因及具體安排，包括協議控制架構涉及的各方法律主體的基本情況、主要合同的核心條款和交易安排等；（2）協議控制架構可能引發的控制權、相關主體違約、稅務等風險；（3）風險應對措施安排。b. 《證監會有關部門負責人答記者問》[10]（“《答記者問》”）中明確 “對滿足合規要求的VIE架構企業境外上市予以備案”。 2. 行業主管部門意見 《答記者問》中提到“證監會將征求有關主管部門意見，對滿足合規要求的VIE架構企業境外上市予以備案”，但遺憾的是，在境外上市備案新規中沒有明確中國證監會征求主管部門意見的流程，結合前提到的中國證監會允許發行人在備案前就VIE架構問題和中國證監會進行溝通，從實踐角度，可能需要發行人先行獲得主管部門確認其采取VIE架構的合規性，再向中國證監會申報備案。此種情形在目前的港股上市中并不少見，但對赴美上市的發行人而言，會成為影響時間表的關鍵因素之一。 根據中國證監會的部署和安排，目前已經開始接受備案咨詢。鑒于境外上市備案新規剛剛出臺，為幫助發行人順利完成備案，歡迎擬赴境外上市和正在進行境外上市活動的發行人討論和咨詢。
注釋 [1] 包括《監管規則適用指引——境外發行上市類第 1 號》《監管規則適用指引——境外發行上市類第 2號：備案材料內容和格式指引》《監管規則適用指引——境外發行上市類第3號：報告內容指引》《監管規則適用指引——境外發行上市類第4號：備案溝通指引》《監管規則適用指引——境外發行上市類第5號：境外證券公司備案指引》。除非特別說明，以下內容均引用自《管理試行辦法》或上述配套指引。 [2] 監管規則適用指引——境外發行上市類第1號.pdf (csrc.gov.cn) [3] 同2。 [4] 附件1：境內企業境外發行證券和上市管理試行辦法.pdf (csrc.gov.cn) [5] 監管規則適用指引——境外發行上市類第2號：備案材料內容和格式指引.pdf (csrc.gov.cn) [6] 監管規則適用指引——境外發行上市類第4號：備案溝通指引.pdf (csrc.gov.cn) [7] 同6，第三條 在提交備案材料前，發行人可就以下事項提交溝通申請：（一）涉及發行人行業監管政策、控制架構等事項的；（二）對發行人是否屬于備案范圍存疑的；（三）其他需要溝通的事項。 [8] 境外上市備案管理制度規則發布實施_中國證券監督管理委員會 (csrc.gov.cn) [9] 同5。
