關于經銷合同變更爭議的實務思考
作者：王莉萍 楊熙宇 2024-10-16經銷商與品牌方訂立經銷合同時，多使用品牌方的合同模板、多采用品牌方指定系統記錄數據。但額外的貨物補貼、促銷補貼卻往往以郵件、微信甚至口頭方式進行指示和核銷（即，未寫入合同或計入品牌方系統）。實務中，因品牌方不認可員工以前述非合同約定的方式作出指示或變更而引發的爭議頻發。
引發爭議的重要因素之一便是品牌方提供的經銷合同往往設有異常嚴苛的條款，比如：“雙方同意本協議所有條款均不是格式條款”（下簡稱“排除格式條款”）、“經銷商同意非經公司書面簽章，任何級別的員工均不具有代理權，若有以書面、微信或電子郵件等方式實施未經公司簽章授權的行為，不屬于表見代理”（下簡稱“排除表見代理”）、“任何渠道支持獎勵或政策等，經銷商均需通過某管理系統申請。經銷商知悉并同意公司的任何對接人員無權給予與公司蓋章確認的協議或通知之外的其他返利、渠道支持獎勵”。
但實踐中，品牌方的銷售高管往往會許諾經銷商提供額外補貼或指令經銷商進行某促銷活動，指令經銷商墊資先行。這樣的行為，能否構成對合同條款的有效變更？
從公開的裁判文書看，法院傾向于“合同約定優先”的裁判思路，如：(2023)滬0112民初44953號、(2023)內02民終672號、(2019)粵20民終3469號案中，法官均持“經銷商對結算政策明知、明知郵件或口頭承諾超出書面合同的約定和授權，故個人承諾行為（郵件承諾）無法產生對合同變更的法律后果”“高管明確告知經銷商自己無授權后進行簽名的行為無法代表品牌方”的觀點，且不對郵件、單據等證據中的措辭進行推定。更有裁判觀點直接示明商事主體的注意義務：“經銷商作為商事主體，即便在未簽訂書面合同，對品牌方工作人員所承諾的補貼、活動，也理應在審查此承諾是否有明確的政策依據或審查工作人員是否有相關明確授權之后，再開展相應的商事活動。”在(2020)最高法民終933號案件中，品牌方主張層級較低人員無權代表其作出承諾，但最高院認為“合同中對于能夠代表品牌方作出線管意思表示的人員約定未作出限制性規定”。因此，“合同約定優先”是此類爭議審理的核心思路。
而在類似的仲裁案件中，仲裁員往往會更靈活看待商業活動中各方的行為慣例、優勢地位，以更平衡雙方權利義務的方式裁決（筆者注：不排除此情況受仲裁員選定規則的影響）。根據筆者的代理經驗，部分仲裁案件中會認為采用非合同約定的方式進行核銷會構成對合同條款的“變更”[1]，變更形式包括：員工使用官方郵件確認且配送/付款、長期采用非合同記載的方式發放補貼等。這與法院嚴格遵守合同約定，謹慎認定表見代理有所不同。筆者認為，因各案件的具體情況不同，該爭議不宜機械依照“合同約定”判定。筆者試就以下因素進行討論：（1）是否屬于格式合同，能否判定條款無效；（2）能否排除表見代理；（3）非合同約定的行為，能否構成雙方的交易慣例；（4）如存在無權代理行為，如何歸責。具體而言：
（1）格式合同的認定
實務中，品牌方制訂經銷合同條款時，往往會放入前述“排除格式條款、排除表見代理、限定變更形式”等嚴苛條款，此類條款是否有效？
部分品牌方會直接要求經銷商對記載有“雙方一致認可本《經銷合同》不是中華人民共和國法律下的格式條款，不適用格式條款相關的法律規定”的函件進行簽章，筆者認為該《函件》所作的“經銷合同不是格式條款”的約定實質上是排除《民法典》第496條第1款、排除司法對公平合理的市場秩序的維護，極大可能不被法院予以支持。
而經銷合同內的具體條款是否構成“格式條款”應依法判定。“事先擬定”并不必然構成“格式條款”，格式條款的實質特征是“未與對方協商”。如為訴訟而備，至少需要保留“對方告知合同不可商改”的證據。實務中，品牌方的談判優勢一般大于經銷商，哪怕經銷商在合同上簽署“我已認真閱讀……”類文字，亦有“協商過程不自由”的可能。由此更應當注重保留“拒絕商改條款”的證據。這一建議的目的在于，將不利于經銷商的條款請求審判機構判定為格式合同，進一步援引《民法典》第四百九十六條的規定，即如果是格式合同，則“提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。”由此，即便合同約定了“對接人員沒有承諾返利、變更合同約定的權利”但因落入直接損害一方的商業利益且格式條款的提供方沒有履行提示說明義務，可判其無效。
（2）排除表見代理、限定員工授權范圍
經銷合同中排除表見代理條款，是為了排除高職位員工（如：大區經理、銷售總監）以口頭、微信、郵件等形式向經銷商作出的會對公司產生履行義務的承諾。該類條款是為了限制與品牌方直接對接的員工的權利，品牌方旨在避免員工濫用職權或不當操作導致公司受損。但筆者認為，特定情況下（例如當員工以公司高管身份許諾經銷商一定的利益，最終不想兌現時），該行為將產生損害經銷商利益的后果，屬于“免除或者減輕其責任的，與對方有重大利害關系的條款”。因此，依據法律規定，應當在簽訂合同之初即予提醒注意。一般提醒方式為字體加大加粗、以紅色提醒，或者讓經銷商代表在此處簽名或加蓋公章。但需要注意的是，如果一份合同中有太多提示注意、加大加粗的條款，則仍會淪為“未能盡到足夠的提示注意義務”，具體仍需依個案具體分析。
再者，對接人員在實際交易中的實際決策權力往往與合同約定不同，這又引出了下一個重要因素。
（3）交易慣例對合同約定的影響
如經銷商以非合同約定的方式（如：郵件）請求品牌方對促銷費/支持費進行核銷，但品牌方未書面確認，如何認定是否形成合意？
首先，我國民法體系否認“沉默”，但不排除含義明確的“默示”，當一方要求變更合同，另一方沒有明確表示的情況下，如一方直接履行，則可以視為已達成一致的意思表示。具體而言，當經銷商按照非合同約定方式請求品牌方對補貼進行核銷時，如品牌方未回復郵件而是直接根據經銷商的確認請求進行核銷（即實際履行），只要不違反法律、法規強制性規定，則構成合同變更或產生新的合同。
如果沒有郵件確認，但對該非合同內容的確認方式和履行均有對應的慣常做法，是否視為達成變更合同的合意？可以。根據《民法典》第一百四十條[2]，如有符合當事人之間的交易習慣的做法，則構成履行變更。
進一步言，如沒有實際履行完畢但存在與約定不符的交易行為（如月度確認核銷，部分已經確認且實際履行，但部分僅確認未實際履行），應以何為準？實操與約定不符大量出現在雙方簽訂合同后。合同簽訂后，交易雙方均可能根據實際情況對操作方式進行調整，但具體操作的人員往往無法注意到實操與合同的冗繁約定相違背。此時，如果交易慣例不能構成對合同條款的變更，將會大大挫傷貿易參與者的積極性，也不符合公平誠信的立法精神。當然，未實際履行的書面承諾不可隨意變更明確的合同條款，但如綜合分析后能看出“變更合意”已經形成，則仍應認定構成“合同變更”。該變更合意的判斷會受“慣例持續的時間、不遵循慣例的情況、行業操作模式、審批必要性（例如每次申請報批都同意不代表下次也會同意）”等因素的影響。因此，對“與合同約定不一致的交易操作能否突破約定形成變更合意”需結合“慣例的構成、意思表示的解釋、商業利益的保護、格式條款的認定、行業特殊性”等方面進行綜合認定。同時，相對于仲裁較多元的裁決風格，法院系統則會更傾向于優先依據約定進行判定。
還有一種常見情況：合同載有“對本協議的任何變更、修改和增減，均應由雙方以書面協議作出，并加蓋雙方的公章。”此時，看似“認定實際履行是對合同約定的變更”難上加難，但其實該約定如果被認定為格式條款或沿用前述判斷思路，則仍能構成對合同的變更。
【實務建議】
在“品牌-經銷商（代運營）-平臺”的快消品交易模式下，核銷與補貼是品牌與經銷商利益權衡的重點內容，也是經銷合同及其附件的核心條款。在擬定合同文本時需明確“補貼、返利、支持費”的定義與措辭。尤其注意在溝通中使用與合同約定一致的措辭，切勿根據固有習慣自創。如涉及復雜計算或計算方式頻繁變更，建議每一次核銷時將計算規則隨附并且保留原始計算數據。
商談合同條款時，針對“補貼、進貨價、集采/批發許可、促銷支持”等直接影響成本利潤且會發生變化的內容時，建議直接在合同中明確變更前述內容的方式，如：“補貼費用由甲乙雙方通過郵件進行確認，乙方的郵箱（后綴）為***，甲方的郵箱（后綴）為***。”“如有變更，雙方通過加蓋公章的補充協議的形式確認。”同時，在合同談判期間，注意將影響利潤的條款和往來郵件進行整合后交專業人士確認有效性。
如不得不采用與合同約定不符的方式進行核銷，因為會涉及合同的成立/變更，銷售人員往往難以自行判斷法律后果，應當事先尋求專業部門的支持，提前布局。
如合同嚴格限制相關人員的代理權限或者變更形式有嚴格限制的，則在相關人員以郵件、口頭承諾等形式變更合同內容時，需要經簽約方再次確認。如已經采用非合同約定的形式確認但仍未實際履行的，則建議及時要求簽約方以蓋章確認的方式對確認的有效性予以追認。如雙方合作以來均未按照合同約定履約，則需保留體現“雙方真意”的證據，如送貨單、支付憑證、確認郵件等。
實務中，部分補貼項目都被折算為貨物進行核銷，但貨物與采購的貨物一致、難以區分，因此需要做好收貨、入庫的記錄，寫明事由。發生貨物類目不準確或沖突的情況，需要及時書面溝通以確認類目和事由一一對應。
【結語】品牌方與經銷商引發爭議時離不開對經銷合同的解釋、更離不開關于合作情況的證據分析，故建議在專業人士的指導下進行前期重大交易的合同談判、履約期間在專業人士的指導下保留（采集）關鍵證據。
注釋：
[1] 筆者注：判決文書并未對這一行為的法律定義進行說理，措辭常用“交易慣例、雙方并未嚴格執行合同約定”等。
[2] 《中華人民共和國民法典》【第一百四十條】行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時,才可以視為意思表示。
