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自2017年9月《關于開展律師調解試點工作的意見》頒布以來，我國律師調解試點工作已正式開展逾兩年。在取得了大量開創性成果與實踐經驗的同時，也顯現出了律師調解制度仍需進一步優化與提升之處。本文將對律師調解的主要困境進行分析，并從救濟機制、事后審查制度、市場化與激勵機制、宣傳定位以及準入及考核等方面探索解決方案，試圖找出破局之道，以期使律師調解制度獲得更大的活力與發展。

隨著我國改革開放和社會主義市場經濟的深入發展，市場經濟主體的多樣性與經濟行為的多變性、差異性不斷變化，近年來各類民商事糾紛案件呈上升趨勢。傳統的民事訴訟替代機制或因專業性不足，或因成本過高，在很多情形下難以發揮作用。早在上世紀，撒拉特(A.Sanat)和費爾斯汀納(W.Felstiner)關于當事人對于解紛方式選擇的理論就認為:影響糾紛當事人選擇訴訟的主要因素在于訴訟外解紛方式的多寡,當基層解紛方式多樣并有效時,糾紛進入訴訟程序的數量就會大大減少[1]。反之，若基層解紛方式缺乏或無效時,大量的糾紛就會涌入法院由法院裁決。由此早已表明，進一步豐富訴訟替代方式，推行律師調解等多元調解方式，是節約司法資源是一味良方。但是，我國現有律師調解制度存在何種困境？是否可以有效破局？這是筆者在近三年參與律師調解實務與其他法律工作過程中不斷探索與嘗試的課題。 

2015年12月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》，明確指出要建立律師調解制度。2017年9月，最高人民法院、司法部聯合頒布《關于開展律師調解試點工作的意見》（司發通〔2017〕105號，以下簡稱《試點意見》），提出全面開展律師調解的探索與部署[2]。上述意見的印發，為我國探索并建立律師調解制度提供了有效的依據。

綜合我國律師調解的實踐情況來看，主要具有以下幾點優勢：一是專業性，相對于一般的人民調解來說，律師調解由于本身是專業的法律從業人員，能夠在調解過程中對于案件未來的裁判結果進行有效預判，并能使得調解結果能在不過于偏離司法機關的判斷的情形下，平衡雙方利益；二是公正性，調解協議無法由律師調解員單方面作出，調解協議的產生必定需要雙方當事人的認可，從而達到案結事了目的，其接近實體正義的概率可能會高于法院判決；三是高效性，作為專業的法律從業者，律師擁有從事調解工作的先天優勢，可以有效提高調解的效率，降低當事人訴累。

同時，我國律師調解制度的運用，仍存在明顯的風險與困境，包括間接利益沖突、虛假訴訟的可能性和市場化與公益性、公信力的沖突等突出問題。

首先，律師執業需要遵守全國各地律師協會頒發的利益沖突認定和處理規則，但這類文件主要規范的是對抗性案中的利益沖突。律師調解的專業性意味著，雙方當事人容易在調解中受到律師調解員的影響，確認自己在糾紛中法律上的強勢和弱勢，從而影響對糾紛最終解決方式（如訴訟等）結果的預判。這一方面體現了律師調解的司法價值，即雙方當事人對律師的專業性的信任，使得作為調解員的律師更容易說服雙方，使得各當事人更為準確理性判斷調解不成后的可能的法律后果，從而在法律框架內達成利益的相互兼容的解決方案[3]。但是，在另一方面，律師如果在調解中不中立，存在偏向性，其專業性反倒會加大各方當事人的信息不對稱，在特殊情形下，甚至會為一些缺乏職業道德的律師利用調解優勢和專業地位，損害一方利益，造成明顯不公平的調解結果。特別是律師或其律師事務所與其中一方當事人及代理人存在直接或間接利益關系，如果該律師知情不報而擔任了調解員，其促成簽署的調解協議是否有效？相對于非專業性的人民調解來說，這一風險在律師調解中要巨大得多。

其次，虛假訴訟的問題已經多有冒出。由于強化訴調銜接的頂層要求，調解書可結合運用申請支付令或司法確認的方式，實現強制執行，律師調解也因此可能成為某些利益方架空司法審判，進行利益輸送的通道。在缺乏充分監督的情況下，缺乏職業道德的律師介入擔當律師調解員的，幫助雙方形成實質虛假、表面合法的調解協議，獲得司法確認，從而得以強制執行。當然，客觀而言，該問題根源在于法院在調解案件中的參與度較低，局限于形式審查或書面審查，從而不可能如同訴訟程序那樣充分地通過調查、質證等方式查明案件事實。況且，律師調解具有不公開性，利益可能受損的第三方可能難以發覺，難以及時提起第三人撤銷之訴等方式維護自身權利。此外，由于律師對于各項司法程序更為熟悉，以律師調解形式進行的虛假訴訟隱蔽性更強，更為難以被發現，為法院進行司法確認帶來了更多的難題。

第三，市場化與公益性、公信力的沖突也是律師調解的難點。《意見》對于律師事務所設立調解工作室收取調解費用的要求是“有償低價”，且未對律師調解的補貼工作提出更為細化的要求，難免存在模糊與片面。律師調解作為律師行業的一種新的業務形式，市場化與多元化是其必然的趨勢。市場化意味著律師調解如果是一種市場行為，其價格必然受到市場的調節，如果要求對律師調解業務收取較低費用，那么在訴訟或其他非訴業務能帶來更高的收益的情形下，很多律師，特別是一些業務水平較高的律師，不愿意開展收益較低的律師調解業務，特別是在律師調解機制建立的初期，很多律師需要付出大量學習成本，較低的收費更會降低律師的積極性。多元化則意味著律師調解會呈現出不同的形態，隨著律師調解的不斷發展，為順應社會需求，律師調解也會不斷分化為不同的形式，例如可能會存在如下數類，一是為履行社會責任而進行的公益性律師調解，以低收費或不收費為主，依靠政府補貼，由行政機關和行業協會協調，這一類調解主要針對標的額較小的家事案件、較輕微的人身損害賠償以及個人或較小群體的勞動案件等；二是針對較大額案件的民商事律師調解，此類調解立足于律師在法律上的專業性，律師需要在法律的框架內，有效地平衡并最大化雙方利益，并給予雙方一定的法律指導，站在專業角度對案件提出初步判斷，促使調解協議達成，此類收費由市場調節，變化幅度較大；三是領域細分程度較高的專業律師調解，由某些細分領域的專業律師開展，主要針對一些專業性較強的爭議，例如金融、醫療、知識產權、海事等領域，以高收費為主，市場性最強。然而，即使強調了對律師調解的市場化探索，我國目前對于律師調解的制度設計和指導意見仍主要針對第一類，完全依靠補貼的公益調解以及對市場化律師調解“收費低價”的要求，依然或多或少地體現了律師調解的公益性，這顯然不利于律師調解的市場化與多元化發展。以調解案件較多的杭州中院為例，對于律師調解員的補貼也僅為1000元一件，而杭州高各基層法院，調解成功的補貼僅有200-260元[4]，與極低的補貼相對應的是復雜多樣，耗時費力的調解工作，律師參與的積極性難以被調動，律師調解的水平也難以保障。據杭州中院統計，2018年上半年，律師參與調解數只占全市法院調解總數的10.83%。[5]

除了部分律師積極性不高之外，爭議雙方對律師調解員認同度低的這一社會認知因素也是律師調解的困境之一。很多律師在調解過程中甚至要刻意避免表明自己的律師身份，聲稱自己是法院工作人員，以獲得當事人的信任，這對于發揮律師調解的優勢是十分不利的。總體來看，上述困境與我國律師制度建立時間不長，后續救濟措施過于滯后造成律師調解公信力不足，是直接有關的。爭議中當事人從而更愿意相信有公權力背書或具有公益性質的組織或個人，甚至認為訴訟是最終乃至唯一的爭議解決方案，這一心理是很多律師在調解實務中遇到的巨大障礙，也就導致了當事人對于律師調解的抗拒心理，使得調解工作難以開展。收費低律師積極性不高，公信力差當事人認同度不強，是目前律師調解制度運用的尷尬現狀。

因此，對于我國目前處于試點中的律師調解機制，如何發揮優勢，避免風險，是當前面臨的重要問題。

首先，必須建立并完善對于瑕疵調解協議的全方位救濟措施。  雖然目前《意見》規定了對于律師調解員的懲戒措施，但對于在此種情形下瑕疵調解協議的救濟措施卻存在一定空白。按照我國目前法律規定，對于瑕疵調解協議，按照《合同法》欺詐或顯失公平申請撤銷合同進行救濟，但是對于證明合同欺詐或顯失公平難度較大，為受到侵害的當事人帶來了較大的負擔。所以，針對瑕疵調解協議的后果與處理應制定特別的救濟措施。一是可參考仲裁裁決的處理，對認為調解協議存在瑕疵的當事人，可以以提起訴訟的形式要求法院對協議進行審查，在這一過程中，追加調解律師以第三人身份參與，提交調解過程中的相關記錄和證據，如果存在律師調解員誤導導致顯失公平的，要裁定予以撤銷。二是應當對具有法律文書性質的調解書，在發生這種特殊的顯失公平情形下，有必要延長其除斥期間至一年，更大程度保護當事人利益。三是，對于明顯不公平和非真實意思表示的調解協議的判斷標準，要在實踐中不斷研究與調整，在律師調解業務指導規則中列出負面清單加以約束，并及時出臺相關司法解釋與指導性案例進行明確，加強律師調解制度的司法保障，加強律師調解公信力。

其次，明確出臺事后審查的操作規程。針對利用律師調解進行變相虛假訴訟現象以及利用專業地位誤導當事人的行為，應當在賦予律師調解足夠自由度與執行力的前提下，加強事后審查機制，建立懲戒與信用體系等考核制度，加大變相虛假訴訟及誤導行為的違法成本。第一，必須要加強律師調解規范的制定，保證律師調解是在明確的準則規范下進行，要求律師調解員在參與案件調解時必須對其法律預判進行書面記載、留存于調解筆錄中，并由當事雙方簽名，在法院備案。第二，各級法院或各級司法行政機關應當定期對于司法確認的案件進行抽查，在此過程中對于存在疑點的案件、同一當事人重復類似案件、以及案值較大的案件要嚴格審查，包括要求調解律師或雙方當事人提交更為詳細的證據材料及說明，與可能存在的利益相關方核實等方式，確認調解協議的合法性。第三，在執行階段，建議在法院網站等設立律師調解案件執行專欄，對律師調解案件的執行公告進行標記與突出顯示，加大相關第三方及時發現自身權利受侵害的可能。第四，要加強對于違規違法調解律師的懲戒力度。設立調解的行業禁入，高額罰款等，對于嚴重違法的律師調解員可處以停止執業甚至吊銷律師證，加大違法成本，杜絕僥幸心理，在賦予律師調解更多的有效性的同時，減少各類違規行為的可能。

同時，強化律師調解的市場化與激勵機制是本質要求。不同于英國、美國等國的司法體系中經常采用訴訟費用杠桿的方式引導當事人采取訴訟替代性方案。例如在美國部分州，如果當事拒絕先行采用訴訟替代性方案，法官可以采取提高訴訟費等懲罰措施[6]，我國訴訟費用采用標準化的收費方式，且費率相對于多數發達國家較低，這使得我國法院無法通過此種方式加強律師調解的普及率。加之在律師調解設立初期，調解率提高不明顯，導致律師調解難以成為更多當事人的選擇。在此情形下，加大運用市場和激勵機制是在中國特有的司法體系下推廣律師調解的有力手段。“在市場經濟意識日益深入人心、公益理念尚不普及的時代，單純的精神嘉許和微不足道的物質補貼無法對調解員形成實質性的激勵。[7]”對于公益性和市場化的律師調解應當采取不同的機制，以加強律師調解員的主觀能動性。對于公益性律師調解，應當參考法律援助的有關政策，盡量采取補貼形式，直接對律師個人進行補貼，并可按照律所律師的參與程度對律所進行獎勵，減少在政府購買的情形下，形成壟斷與利益輸送的可能，同時，對于成功調解，避免了訴訟的律師，應當給予額外的補貼或獎勵，標準應當高于提供訴訟案件法律援助的標準，因為通過調解解決的訴訟案件不僅產生了定分止爭的社會效益，更進一步降低了司法資源的消耗，且通過調解方式解決案件的難度更大，對律師綜合能力要求更高，理應提供更高的經濟獎勵。而對于市場的化的律師調解，由于仍處于探索與起步階段，更適宜采取市場化與補貼相結合的方式，對于專業化的律師調解，應當加大補貼力度，鼓勵更多高端專業律師人才在調解中發揮作用[8]。此外應當鼓勵更多形式的調解，在形式上可參照各商事仲裁委員會的仲裁規則，發揮律師調解在形式上的靈活性，例如雙方共同挑選調解律師組成調解組，設立專業律師調解員名單供當事人挑選等，依據不同的調解形式制定不同的收費標準。[9]同時，也可學習、借鑒英美法系的司法體系經驗，設立專業的調解民間機構，運用民間機構的贏利性質，進行主動積極地介入與宣傳，也使得調解逐步專業化，流程化，標準化。

此外，必要的宣傳與明確的制度定位是確保律師調解制度發展的有力手段。律師調解難以普及的問題在很大程度上還需要通過宣傳來改善。各法院、法律援助中心、甚至是街道辦居委會等基層組織等可對律師調解的優勢進行多種形式的宣傳，通過傳統報刊、宣傳冊以及新型的互聯網手段讓糾紛當事人了解并接受這種新的糾紛處理方式。也可鼓勵律所及調解機構加強對于調解機制的宣傳，鼓勵當事人采用調解手段解決糾紛，并在訴訟成本的角度鼓勵當事人選擇在訴訟前達成調解協議。只有讓當事人明確律師調解的定位，才能有效地推行律師調解。

最后，必須建立律師調解準入及考核機制。律師的主要職責依然是以訴訟及特定的非訴業務為主，大部分律師沒有或很少接觸過調解的工作，而即使是參與調解，也往往是作為一方的代理人，爭取委托人的利益。一個優秀的律師不一定是一個優秀的調解員。因此，針對律師調解設定準入及考核機制，建立一套完整的方法論及道德體系就十分重要：一方面，通過公權力授予考核合格的律師以律師調解資質，可以在很大程度上提高律師調解員的公信力，使當事人更容易相信律師調解的作用和專業性，同時，有關當事人也可以根據特定細分領域尋找合適的律師調解員，有助于對癥下藥，也能有利于專業律師調解市場的發展；另一方面，針對律師調解員的職業道德，基本技能，進行定期培訓與考核，既可以有效提升調解律師的調解水平，提高調解成功率，也可以對律師調解的職業道德進行監督與控制，提高中立性與可信度，進一步減少虛假訴訟現象。對于準入及考核的內容及方式，建議采用分級的方式以面對不同的律師調解需求。可以設立初級、高級、專業等不同階段。初級的調解員，除調解的基本素養外，可以適當放松對于專業知識的考核，快速擴大專業調解人員的隊伍，初級調解員只能在初級法院參與調解，解決初級法院調解隊伍力量不足的困局。高級階段更注重律師調解工作事務技能的考核，同時對于申請條件也可以設定調解數量及時間要求，高級調解員主要針對中院的調解需求，針對更為復雜的案件提供律師調解服務。專業調解律師則更加側重于細分領域的專業性，例如設定金融、醫療、海事等領域的專業調解律師，在高級調解律師的基礎上設立更多的專業化知識及實踐的要求，可以參考目前各省市律師專業水平評定的相關規則，根據在專業領域的執業經驗與專業水平，對已經取得高級認證的調解律師在其專業領域進行認定。

我國幅員遼闊，人口眾多，經濟結構也日趨復雜，對于司法資源有限，當事人訴累過高的問題，我國推行了多元化調解機制的措施，這就涉及到數個平衡與取舍的問題——如何在社會力量參與積極性與監督力度之間平衡，如何在市場調節與國家監管之間平衡，如何在社會力量參與爭議解決的效率性與公正性之間平衡。司法是社會利益分配的關鍵機制，律師是司法實踐中社會力量的重要體現，律師調解也必將成為我國維護社會大局穩定，保障人民安居樂業的一支重要力量。發揮律師調解積極作用的同時，對這一新型模式進行有效的監管，是我國需要在長期實踐中逐步探索的重要問題。最終，中國律師調解制度下建立的律師調解員隊伍，其職責與定位不僅僅是律師，更是調解制度中極為重要的參與者、是調解員中的專家成員！