受賄罪中國(guó)家工作人員的規(guī)范認(rèn)定問(wèn)題
作者：何興馳 向黎 2021-07-06一、 案情簡(jiǎn)介與問(wèn)題提出
2020年11月4日，溧陽(yáng)市人民檢察院以劉某涉嫌受賄罪向溧陽(yáng)市人民法院提起公訴，何興馳律師擔(dān)任劉某辯護(hù)人。2021年4月21日，溧陽(yáng)市人民法院作出，被告人劉某被判處有期徒刑三年，緩刑四年。
案結(jié)后的疑問(wèn)在于：
1、《意見(jiàn)》第六條第二款規(guī)定的“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”具體指哪些組織？
2、《意見(jiàn)》第六條第二款規(guī)定的“從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員”的工作是否應(yīng)具有公務(wù)性？
二、“國(guó)家出資企業(yè)國(guó)家工作人員”的演變
要回答以上這兩個(gè)問(wèn)題，首先應(yīng)當(dāng)厘清“國(guó)家出資企業(yè)國(guó)家工作人員”的演變。
我國(guó)《公司法》第64條規(guī)定：“本法所稱(chēng)國(guó)有獨(dú)資公司，是指國(guó)家單獨(dú)出資、由國(guó)務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級(jí)人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。”在國(guó)有獨(dú)資公司中從事管理活動(dòng)的人員，當(dāng)然屬于國(guó)家工作人員，對(duì)此并無(wú)爭(zhēng)議。除了國(guó)有獨(dú)資公司，還有其他國(guó)有企業(yè)，也屬于國(guó)有單位，其中從事管理活動(dòng)的人員也是國(guó)家工作人員。以上國(guó)家獨(dú)資企業(yè)和國(guó)有企業(yè)都是指國(guó)家全資的公司或者企業(yè)。此外，在現(xiàn)實(shí)生活中還存在著國(guó)家占有一定股份的合資公司或者企業(yè)，這些公司、企業(yè)被稱(chēng)為國(guó)有資本控股、參股的公司、企業(yè)，其中從事管理活動(dòng)的人員是否應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員，刑法并無(wú)規(guī)定。對(duì)此，相關(guān)司法解釋做了規(guī)定。根據(jù)頒布時(shí)間的順序，規(guī)范這種國(guó)家工作人員的司法解釋主要有以下三個(gè)：
1、2001年5月23日最高人民法院《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物定罪問(wèn)題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《批復(fù)》)。該《批復(fù)》規(guī)定：“在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。”由此可見(jiàn)，前引《批復(fù)》根據(jù)是否受委派作為認(rèn)定國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中國(guó)家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)。
2、2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀(jì)要》)。該《紀(jì)要》對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員的認(rèn)定問(wèn)題做了以下規(guī)定：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要接受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。如國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國(guó)有控股、或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。”上述《紀(jì)要》明確地界定了委派的概念，即委派是指委任和派遣。無(wú)論是委任還是派遣，都是從國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位，而這里的非國(guó)有單位包括國(guó)有控股、或者參股的股份有限公司。
3、2005年8月1日最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定國(guó)有控股、參股股份有限公司中的國(guó)有公司、企業(yè)人員的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)。該《解釋》規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)委派到國(guó)有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國(guó)有公司、企業(yè)人員論。”這一規(guī)定的精神與前述《紀(jì)要》是完全一致的。
根據(jù)以上三個(gè)司法解釋或文件的規(guī)定，國(guó)有控股、參股的公司屬于非國(guó)有公司、企業(yè)，只有受委派從事公務(wù)的人員是國(guó)家工作人員，其他人員均屬非國(guó)家工作人員，即公司、企業(yè)工作人員。
2008年10月28日全國(guó)人大常委會(huì)頒布《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》，該法首次提出來(lái)國(guó)家出資企業(yè)的概念，第5條指出：“本法所稱(chēng)國(guó)家出資企業(yè)，是指國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司，以及國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司。”在此，《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》將國(guó)有獨(dú)資的公司、企業(yè)和國(guó)有資本控股、參股的公司、企業(yè)相提并論，同等對(duì)待。值得注意的是，《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》還對(duì)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)做了專(zhuān)門(mén)規(guī)定。這里的履行出資人機(jī)構(gòu)，根據(jù)該法第11條的規(guī)定，是指代表各級(jí)人民政府履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)、部門(mén)，主要是指國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。
在《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》頒布以后，最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》)。該司法解釋的制定，是為了與《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》相銜接，進(jìn)一步對(duì)國(guó)家出資企業(yè)國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的法律適用問(wèn)題加以規(guī)定。其中，《意見(jiàn)》所涉及的國(guó)家出資企業(yè)國(guó)家工作人員的規(guī)定，主要有以下兩項(xiàng)：
1.經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國(guó)家工作人員的認(rèn)定。
2.經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。
上述第一項(xiàng)是對(duì)受委派到國(guó)家出資公司、企業(yè)從事公務(wù)的國(guó)家工作人員的規(guī)定。應(yīng)該說(shuō)，這一規(guī)定的內(nèi)容，甚至表述都與以往的司法解釋相同。在此意義上而言，這是對(duì)以往司法解釋規(guī)定的一種重復(fù)，并無(wú)新意。因此，對(duì)此也不存在爭(zhēng)議。
關(guān)鍵在于第二項(xiàng)，該項(xiàng)規(guī)定將國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定的人員，只要代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。顯然，這種人員并非受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的委派，而是由國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定。因此，這種人員難以說(shuō)是受委派的國(guó)家工作人員。當(dāng)然，這一規(guī)定也沒(méi)有完全將國(guó)有控股、參股公司等國(guó)家出資企業(yè)等同于國(guó)有單位。否則，國(guó)有控股、參股公司等國(guó)家出資企業(yè)中從事管理活動(dòng)的人員將一概被認(rèn)定為國(guó)家工作人員。《意見(jiàn)》將國(guó)有控股、參股公司等國(guó)家出資企業(yè)中從事管理活動(dòng)的人員分為兩部分：一部分是國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定的人員，另一部分是國(guó)家出資企業(yè)其他機(jī)構(gòu)任命的人員，前者屬于國(guó)家工作人員，后者屬于非國(guó)家工作人員。《意見(jiàn)》關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定的人員屬于國(guó)家工作人員的規(guī)定，明顯擴(kuò)大了國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的范圍。我們可以對(duì)比《批復(fù)》對(duì)國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的規(guī)定。《批復(fù)》指出，“在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。”根據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，在國(guó)家出資企業(yè)中，只有受委派從事公務(wù)的人員是國(guó)家工作人員。但是，按照《意見(jiàn)》的規(guī)定，在國(guó)家出資企業(yè)中，除了受委派從事公務(wù)的人員是國(guó)家工作人員以外，經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，也被認(rèn)定為國(guó)家工作人員。
針對(duì)這一前后矛盾的條文，參與《意見(jiàn)》研究討論并起草的有關(guān)人員提出了“間接委派”的概念。但正如陳興良教授所說(shuō)，間接委派“與其說(shuō)是對(duì)委派的擴(kuò)大解釋?zhuān)蝗缯f(shuō)是對(duì)國(guó)家出資企業(yè)國(guó)家工作人員做了超出原先范圍的重新規(guī)定。”
三、國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織的認(rèn)定
根據(jù)《意見(jiàn)》第6條的規(guī)定，國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織也可以成為委派的主體，即經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，就可以成為國(guó)家工作人員。那么，如何理解這里的負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織呢?
對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，法院內(nèi)部在進(jìn)行討論時(shí)也存在分歧意見(jiàn)。關(guān)于負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織的范圍，存在三種不同的意見(jiàn)[1]:一種意見(jiàn)認(rèn)為，負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織僅指國(guó)家出資企業(yè)中黨委和黨政聯(lián)席會(huì)。另一種意見(jiàn)認(rèn)為負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織，不僅包括國(guó)家出資企業(yè)中黨委和黨政聯(lián)席會(huì)，還包括公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)。多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為，負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織，除國(guó)家資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位外，主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)。國(guó)家出資企業(yè)中的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)不能認(rèn)定是適格的委派主體。以上爭(zhēng)議主要涉及在國(guó)家出資企業(yè)中，究竟那個(gè)機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有管理、監(jiān)督職責(zé)這個(gè)問(wèn)題。其中，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)對(duì)整個(gè)國(guó)有出資企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)有管理、監(jiān)督的職責(zé)，而不是僅對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有管理、監(jiān)督的職責(zé)。因此，筆者贊同將國(guó)有出資企業(yè)中的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)排除在負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織的范圍之外的觀點(diǎn)是合理的。除了國(guó)家資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)家出資企業(yè)的國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有專(zhuān)門(mén)的監(jiān)督職責(zé)，黨委在我國(guó)也被認(rèn)為是代表國(guó)家在國(guó)家出資企業(yè)中行使管理、監(jiān)督的職責(zé)，這是我國(guó)目前的國(guó)家出資企業(yè)實(shí)際情況所決定的。因此，正如相關(guān)人員指出，這里所謂組織，除國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位之外，主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)。[2]因此，是否經(jīng)黨委或者黨政聯(lián)席會(huì)批準(zhǔn)或者研究決定，就成為認(rèn)定國(guó)家出資企業(yè)國(guó)家工作人員的形式要件呢？
在宋濤非國(guó)家工作人員受賄一案[3]中，上海市虹橋區(qū)人民檢察院以受賄罪提起公訴，但虹橋區(qū)人民法院以非國(guó)家工作人員罪定罪處刑，其中的分歧就在于對(duì)宋濤所任職的上港集團(tuán)的定性上。法院在裁判理由中指出，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等都不是負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織，總裁更不能認(rèn)定為上述組織，其對(duì)宋濤的任命是基于其代表股份公司行使的總裁職權(quán)，而非代表負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織行使職權(quán)。因此，就宋濤而言，其職務(wù)的任命并不具有“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定”的形式要件。[4]
之所以對(duì)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織會(huì)產(chǎn)生誤解，與《批復(fù)》對(duì)這一概念的表述本身存在密切關(guān)聯(lián)。因?yàn)樵谝酝姆伞⒎ㄒ?guī)和司法解釋中，從來(lái)都沒(méi)有國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織這個(gè)概念，它是《批復(fù)》所獨(dú)創(chuàng)的一個(gè)概念。在這種情況下，對(duì)這個(gè)概念的理解發(fā)生誤解也就是十分正常的現(xiàn)象。即使是在宋濤案的裁判理由中，還是認(rèn)為這里的負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織一般是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)部門(mén)和聯(lián)席會(huì)議。根據(jù)有關(guān)組織原則，改制后的國(guó)家出資企業(yè)一般仍設(shè)有領(lǐng)導(dǎo)部門(mén)，并由本級(jí)或者上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)部門(mén)決定人事任免。由其任命并代表其從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。[5]這里以領(lǐng)導(dǎo)部門(mén)解釋國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織，仍然讓人不得要領(lǐng)。其實(shí)，這里的領(lǐng)導(dǎo)部門(mén)就是指黨委，而聯(lián)席會(huì)是指黨政聯(lián)席會(huì)。對(duì)此，相關(guān)人員在論述中已經(jīng)表述得十分清楚。[6]
既然所謂國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織就是指國(guó)家出資企業(yè)中的黨委，并且將黨委任命的人員認(rèn)定為國(guó)家工作人員是黨管干部這一組織原則的體現(xiàn)，為什么在司法解釋中不能明確地加以表述，而變得扭扭捏捏呢?這里還是反映了法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)狀況之間的脫節(jié)。在《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》中根本就沒(méi)有關(guān)于國(guó)家出資企業(yè)中黨委的權(quán)責(zé)的相關(guān)規(guī)定，而是規(guī)定了股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的權(quán)責(zé)。但在國(guó)家出資企業(yè)的實(shí)際運(yùn)作中，黨委除了主管思想工作、政治工作以外，還主管組織人事工作，這就勢(shì)必涉及國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部干部的任免問(wèn)題。基于這一現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，將黨委或者黨政聯(lián)席會(huì)批準(zhǔn)或者研究決定的人員，認(rèn)定為國(guó)家工作人員具有其現(xiàn)實(shí)合理性。
四、受賄罪中的“從事公務(wù)”
受賄罪中的“國(guó)家工作人員”需首先滿足一般意義上的國(guó)家工作人員之要求。那么，一般意義上的國(guó)家工作人員，應(yīng)當(dāng)具體滿足什么樣的要求呢?這一問(wèn)題之下又涉及兩個(gè)具體的問(wèn)題。
第一，對(duì)于成立一般意義上的國(guó)家工作人員而言，究竟取決于形式上的身份或編制，還是實(shí)質(zhì)上所行使的職務(wù)內(nèi)容?這個(gè)問(wèn)題涉及的是《刑法》第93條中的“從事公務(wù)”，是從主體的制度性身份來(lái)推導(dǎo)得出，還是不論身份而從實(shí)際所承擔(dān)的事務(wù)內(nèi)容來(lái)進(jìn)行判斷。
第二，如果主要取決于實(shí)質(zhì)上從事的事務(wù)內(nèi)容，那么《刑法》第93條中的“從事公務(wù)”，在受賄罪中應(yīng)當(dāng)如何來(lái)理解?
(一) 身份說(shuō)與公務(wù)說(shuō)
身份說(shuō)與公務(wù)說(shuō)的爭(zhēng)論我國(guó)《刑法》第93條對(duì)國(guó)家工作人員的定義是以“從事公務(wù)”為核心而展開(kāi)。從立法表述來(lái)看，總則對(duì)國(guó)家工作人員的定義本身就不是根據(jù)形式上的身份或編制，也就是并非組織意義上的，而是根據(jù)其從事的業(yè)務(wù)或工作內(nèi)容來(lái)確定，即采取的是實(shí)質(zhì)的功能定義。鑒于總則的條文對(duì)于分則相關(guān)規(guī)定均應(yīng)具有可適用性，故首先可確定的是，分則所規(guī)定的國(guó)家工作人員的犯罪，行為人是否符合主體資格要件的判斷，不能依據(jù)形式上是否有干部身份或相應(yīng)的編制，而取決于是否“從事公務(wù)”的實(shí)質(zhì)性考量。在認(rèn)定國(guó)家工作人員時(shí)采實(shí)質(zhì)的功能論，也是我國(guó)司法實(shí)務(wù)的通行立場(chǎng)。全國(guó)人大常委會(huì)在《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》中明確肯定，雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，可作為瀆職罪的主體追究刑事責(zé)任。
需要指出的是，也有論者盡管持的是公務(wù)說(shuō)的立場(chǎng)，在具體界定國(guó)家工作人員時(shí)，卻僅作純形式的判斷。比如，孫國(guó)祥教授主張，[7]只要是國(guó)有單位中的工作人員，他們?cè)趩挝恢械幕顒?dòng)都應(yīng)作“公務(wù)活動(dòng)”認(rèn)定，故他們都應(yīng)屬于刑法中的國(guó)家工作人員；因而，國(guó)有公司、企業(yè)中的售貨員、售票員，國(guó)有事業(yè)單位的醫(yī)生、教師等醫(yī)療活動(dòng)或者教學(xué)活動(dòng)，一律應(yīng)作公務(wù)活動(dòng)的認(rèn)定。這樣的觀點(diǎn)實(shí)際上是倒向了身份說(shuō)，筆者認(rèn)為并不妥當(dāng)。
(二)“從事公務(wù)”的國(guó)家面向
對(duì)受賄罪中“從事公務(wù)”的理解，無(wú)疑需要結(jié)合所保護(hù)的法益。受賄犯罪的不法本質(zhì)在于違反不得利用公共職位謀取私利的義務(wù)，將公共職位當(dāng)作私有財(cái)產(chǎn)來(lái)對(duì)待，故其保護(hù)法益應(yīng)是公共職位的不可謀私利性；而公共職位的認(rèn)定，必須考慮與公法體系中的職權(quán)概念相協(xié)調(diào)。[8]由于職位的設(shè)定與國(guó)家所承擔(dān)的任務(wù)相關(guān)聯(lián)，對(duì)受賄罪中國(guó)家工作人員的“從事公務(wù)”的界定，勢(shì)必需要結(jié)合公法上的國(guó)家任務(wù)。筆者認(rèn)為，受賄罪中的國(guó)家工作人員，不應(yīng)理解為國(guó)家的工作人員，而應(yīng)理解為代表國(guó)家或?yàn)榱藝?guó)家而從事公務(wù)的工作人員。
就受賄罪中的國(guó)家工作人員而言，所謂的“從事公務(wù)”，必須是與國(guó)家有關(guān)之事務(wù)或任務(wù)，需要體現(xiàn)國(guó)家的意志性，不應(yīng)寬泛地理解為是公共的事務(wù)。否則，就是將國(guó)家與社會(huì)混為一談了。公共事務(wù)概念的涵蓋面要較國(guó)家事務(wù)或任務(wù)的概念廣得多，前者只要求與體現(xiàn)社會(huì)性的不特定或多數(shù)人相關(guān)，而不要求一定與國(guó)家相關(guān)。這意味著，公共事務(wù)是公務(wù)的上位概念，一些社會(huì)性的事務(wù)，雖不涉及國(guó)家任務(wù)，也可能具有公共性。基于此，受賄犯罪中的國(guó)家工作人員，其所從事的公務(wù)，應(yīng)當(dāng)限于與國(guó)家相關(guān)的事務(wù)，而不包括一般社會(huì)性的公共事務(wù)。這主要是因?yàn)椋F(xiàn)代公法體系中的職務(wù)是以執(zhí)行貫徹國(guó)家任務(wù)為目的而設(shè)置，以國(guó)家與社會(huì)的二分為前提。
簡(jiǎn)言之，所謂國(guó)家性，其核心特征在于，處理相應(yīng)事務(wù)的權(quán)限根源于主權(quán)者的權(quán)力，行為人是受主權(quán)者的委托而代為處理相應(yīng)的事務(wù)。這種委托既可能通過(guò)法律或其他規(guī)范性文件來(lái)確立，也可能是事實(shí)意義上的。職務(wù)犯罪的不法恰恰在于濫用受委托而獲得的權(quán)力。這意味著，“職務(wù)罪行為主體資格之取得，必然是從其與國(guó)家之間的關(guān)聯(lián)而來(lái)，單純屬于社會(huì)或私法領(lǐng)域的事務(wù)縱使與公共大眾有關(guān)，卻絕非刑法職務(wù)罪所要規(guī)范的對(duì)象。因此，‘公務(wù)’在純語(yǔ)義上或日常生活中或許可以理解為‘社會(huì)公益事務(wù)’，但這斷非刑法上應(yīng)有的理解。[9]也正是基于此，我國(guó)學(xué)者在主張公務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，明確提出國(guó)家代表性的要求，認(rèn)為相應(yīng)活動(dòng)必須是代表國(guó)家進(jìn)行，是一種國(guó)家管理性質(zhì)的行為，而不是受某個(gè)個(gè)人、集體或團(tuán)體之托進(jìn)行，也即，相應(yīng)活動(dòng)是國(guó)家權(quán)力或至少是國(guó)家權(quán)力的派生權(quán)力的體現(xiàn)。
（三）受賄罪中的國(guó)家性之體現(xiàn)
如果承認(rèn)在國(guó)家工作人員的界定上應(yīng)采實(shí)質(zhì)導(dǎo)向的公務(wù)說(shuō)，而國(guó)家性的面向?yàn)椤皬氖鹿珓?wù)”所必備的要素，則將某些特定的主體認(rèn)定為國(guó)家工作人員時(shí)，勢(shì)必面臨其國(guó)家性如何體現(xiàn)的疑問(wèn)。結(jié)合上述司法解釋相關(guān)規(guī)定，委派類(lèi)主體，尤其是受間接委派而在國(guó)家出資企業(yè)中從事管理工作的人員即是存在較大爭(zhēng)議的主體。
如前所述，筆者贊同陳興良教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為《意見(jiàn)》第6條第2款實(shí)際上是不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了國(guó)家工作人員的范圍認(rèn)定，但實(shí)務(wù)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，《意見(jiàn)》第6條第2款的規(guī)定與之前的司法解釋并無(wú)矛盾。[10]理由主要在于:[11]首先，區(qū)分是否委派的關(guān)鍵不在于行為人管理職位的直接來(lái)源，而是在于其管理職位與相關(guān)國(guó)有單位的意志行為是否具有關(guān)聯(lián)性和延續(xù)性;《意見(jiàn)》第6條第2款的情形中，行為人能在非國(guó)有企業(yè)中的經(jīng)營(yíng)管理層獲得職位，與國(guó)有出資單位的指派密不可分。二則，以國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)家資產(chǎn)職責(zé)的組織決定作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)，既反映了當(dāng)前國(guó)家出資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理實(shí)際，又體現(xiàn)了從事公務(wù)活動(dòng)這一認(rèn)定國(guó)家工作人員的實(shí)質(zhì)要求。從其所列理由來(lái)看，《意見(jiàn)》第6條第2款的確遵循的是實(shí)質(zhì)導(dǎo)向的公務(wù)說(shuō)，處于公務(wù)說(shuō)的涵蓋范圍之內(nèi)，是對(duì)公務(wù)說(shuō)進(jìn)行邏輯推演的結(jié)果。當(dāng)然，由于“公務(wù)”的國(guó)家性面向乃是通過(guò)對(duì)國(guó)家資產(chǎn)的監(jiān)管職責(zé)來(lái)體現(xiàn)，對(duì)《意見(jiàn)》第6條第2款所列人員無(wú)疑不應(yīng)作擴(kuò)張性的理解。具體而言，其中所指的“從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作”，應(yīng)特別限定為圍繞國(guó)家資產(chǎn)而展開(kāi)的監(jiān)管工作。有觀點(diǎn)明確主張，此類(lèi)人員所從事的工作須得限制于在管理、監(jiān)督國(guó)家資產(chǎn)的權(quán)限范圍之內(nèi)，[12]也正是基于此種考慮。
就實(shí)質(zhì)的合理性而言，《意見(jiàn)》第6條第2款的規(guī)定由于能夠體現(xiàn)相應(yīng)的國(guó)家性，有認(rèn)定“從事公務(wù)”的余地;同時(shí)，從刑事政策的角度，這樣的擴(kuò)張性理解有助于提升打擊與預(yù)防職務(wù)犯罪的有效性。問(wèn)題在于，刑法中的解釋結(jié)論若要顯得正當(dāng)而可被接受，尚需遵循法條的文義限制。這是展開(kāi)法解釋的基本前提，也是解釋結(jié)論獲得正當(dāng)性的必要基礎(chǔ)。
由于《意見(jiàn)》是將第6條第2款規(guī)定的人員歸入委派類(lèi)主體，根據(jù)《刑法》第93條的規(guī)定，委派類(lèi)主體需要在滿足“從事公務(wù)”的要件之外，進(jìn)一步符合“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體”的要件。這就涉及后一要件的解讀。從立法規(guī)定來(lái)看，符合該要件不僅要求符合委派的概念，而且要求是從國(guó)有單位到非國(guó)有單位的委派。即便如參與起草的實(shí)務(wù)人士那樣，對(duì)委派概念作擴(kuò)大解釋?zhuān)J(rèn)為間接委派也合乎委派的定義，[13]也仍然會(huì)面臨立法上的障礙。因?yàn)椤兑庖?jiàn)》第6條第2款中的“國(guó)家出資企業(yè)”主要指向的是國(guó)有控股、參股公司，其顯然屬于《刑法》第93條中的“非國(guó)有公司、企業(yè)”，否則也就沒(méi)有進(jìn)行委派的必要性。與此同時(shí)，“國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”無(wú)疑只是“非國(guó)有公司、企業(yè)”內(nèi)部的機(jī)構(gòu)，其本身難以滿足“國(guó)有公司、企業(yè)”的成立條件。
在章國(guó)鈞受賄一案中，裁判理由明確指出，“負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)。[14]這意味著，第6條第2款所規(guī)定的情形中，若是由本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)批準(zhǔn)或研究決定的，無(wú)論如何都不可能符合“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體”的要件。[15]
綜上，《意見(jiàn)》第6條第2款受到正當(dāng)性方面的質(zhì)疑，不在于沒(méi)有滿足委派的概念，而在于單位內(nèi)部的任命，難以滿足“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體”的規(guī)定。因而，該款規(guī)定不當(dāng)擴(kuò)大了國(guó)家工作人員的范圍，將所謂的間接委派也納入委派類(lèi)主體的范圍存在相當(dāng)?shù)囊蓡?wèn)。
[1]參見(jiàn)宋國(guó)蕾、張寧:《國(guó)家出資企業(yè)人員職務(wù)犯罪研討會(huì)綜述》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第89集)，法律出版社2012年版，第238—239頁(yè)。
[2]參見(jiàn)劉為波:《〈關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第77集)，法律出版社2010年版，第137頁(yè)。
[3]載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第97集)，法律出版社2014年版。
[4]同上注，第17頁(yè)。
[5]同上注，第16頁(yè)。
[6]最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第97集)，法律出版社2014年版。
[7]參見(jiàn)孫國(guó)祥:《論刑法中的國(guó)家工作人員》，載《人民檢察》2013年第11期。
[8]勞東燕:《受賄犯罪保護(hù)法益兩大學(xué)說(shuō)之檢討》，載《比較法研究》2019年第5期。
[9]林雍昇：《實(shí)質(zhì)的刑法公務(wù)員概念——兼論職務(wù)犯罪之保護(hù)法益及不法內(nèi)涵》，載《律師雜志》總第316期(2006年)。
[10]參見(jiàn)劉為波:《〈關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第77集)，法律出版社2010年版，第134—138頁(yè);宋國(guó)蕾、張寧:《國(guó)家出資企業(yè)人員職務(wù)犯罪研討會(huì)綜述》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第89集)，法律出版社2012年版，第237頁(yè)。
[11]同前注，第134頁(yè)。
[12]參見(jiàn)徐岱、李方超:《“國(guó)家工作人員”認(rèn)定范圍的再解釋》，載《法學(xué)》2019年第5期。
[13]參見(jiàn)參見(jiàn)劉為波:《〈關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第77集)，法律出版社2010年版，第133—134頁(yè)。
[14]參見(jiàn)參見(jiàn)劉為波:《〈關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(第77集)，法律出版社2010年版，第114頁(yè)。
[15]參見(jiàn)張明楷:《刑法學(xué)》(第5版)，法律出版社2016年版，第1183頁(yè)。
