解讀美方對于美國主體（U.S. Persons）支持集成電路開發(fā)與制造的管制限制
作者：邱夢赟 倪好 2022-10-16美國時間2022年10月7日，美國商務(wù)部工業(yè)與安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce，以下簡稱“BIS”）發(fā)布了一項臨時最終決定，宣布其將對《美國出口管制條例》（Export Administrative Regulation，以下簡稱“EAR”）進(jìn)行一系列針對性的修訂[1]（以下簡稱“《新規(guī)》”），就EAR中涉及先進(jìn)計算集成電路、超級計算機(jī)和半導(dǎo)體制造設(shè)備的條款進(jìn)行了修改與增補(bǔ)，并旨在限制中國獲得先進(jìn)計算芯片、開發(fā)和維護(hù)超級計算機(jī)以及制造先進(jìn)半導(dǎo)體的能力[2]。
根據(jù)《新規(guī)》，BIS在兩大方面對EAR進(jìn)行了重大修改，施加額外的管制措施：
1. 特定先進(jìn)計算半導(dǎo)體芯片（又稱芯片、先進(jìn)計算芯片、集成電路或ICs）、超級計算機(jī)最終用途的交易、涉及實體清單上的特定實體的交易；
2. 特定半導(dǎo)體制造物項、特定半導(dǎo)體芯片最終用途的交易。
在本次解讀之中篇，我們將會解讀目前關(guān)注的核心問題之一，即： 2022年10月14日將生效的BIS對于“美國主體”“支持”符合特定標(biāo)準(zhǔn)的集成電路在中國的“開發(fā)”或“制造”的管制限制。
一、BIS對“美國主體”特定行為的限制條款規(guī)定在EAR §744.
在本次《新規(guī)》的“新增特定半導(dǎo)體制造物項的管制；集成電路最終用途規(guī)則”章節(jié)項下，BIS修訂了EAR §744.6（對“美國主體”特定行為的限制）。 在本次《新規(guī)》中，BIS僅修訂了§744.6 (c)、§744.6 (d)、§744.6 (e)項下第（3）條。 本次修訂之后，EAR §744.6規(guī)定的內(nèi)容概要如下：
二、 什么樣的行為是“支持”？
在進(jìn)一步分析BIS在EAR§744.6 (b)以及§744.6 (c)中限制了“美國主體”的哪些行為之前，我們先看BIS對于“支持”的法定定義。 “支持”的法定定義規(guī)定在§744.6 (b)(6)條（根據(jù)EAR規(guī)定，§744.6 (c)中所引用的“支持”與本條定義的一致）中，本次《新規(guī)》修訂并未修改“支持”的法定定義。 根據(jù)§744.6 (b)(6)條，“支持”的法定定義如下： 1.將任何不受EAR管制的物項從一個外國運(yùn)輸或傳輸?shù)搅硪粋€外國，且“美國主體”知曉該物項將用于§744.6 (b)第（1）至第（5）條所述的任何最終用途或被最終用戶使用，包括以任何方式將該物項發(fā)至外國或從外國帶走該物項； 2.“美國主體”在知曉不受EAR管制的物項將用于§744.6 (b)第（1）至第（5）條所述的任何最終用途或被最終用戶使用的情況下，在外國國內(nèi)轉(zhuǎn)移該物項； 3. 為上述運(yùn)輸、傳輸或在外國國內(nèi)轉(zhuǎn)移行為提供便利；或者 4.履行“美國主體”知曉可能協(xié)助或有利于任何§744.6 (b)第（1）至第（5）條所述的最終用途或最終用戶的任何合同、服務(wù)、雇傭行為，包括但不限于：訂購、購買、移除、隱藏、儲存、使用、出售、出借、處置、服務(wù)、融資、運(yùn)輸、貨運(yùn)代理或從事談判。
三、“美國主體”是誰？
根據(jù)EAR第772部分的規(guī)定（于2022年9月9日更新），適用于EAR §744.6（即本次“BIS對’美國主體’特定行為的限制條款”）的“美國主體”（U.S. persons）包括： 1.美國公民（U.S. citizens）、美國永久居民、受《美國法典》第8卷第1324b(a)(3)節(jié)保護(hù)的自然人； 2.根據(jù)美國法律成立的法人，或者根據(jù)在美國境內(nèi)成立的法人，包括外國分支機(jī)構(gòu)； 3. 任何地理位置在美國的主體（person）。進(jìn)一步，根據(jù)EAR規(guī)定（于2022年9月9日更新），主體（person）的范疇包括了：自然人（公民、美國國民或外國國民）、任何實體、任何政府、任何政府機(jī)構(gòu)/部門/委員會、任何工會、任何社會組織或社團(tuán)，無論是否有無盈利。
四、施加于“美國主體”的“一般禁令（General Prohibition）”（§744.6 (b)）（《新規(guī)》中并未修訂）
根據(jù)§744.6 (b)條規(guī)定，未經(jīng)BIS許可，任何“美國主體”不得“支持”如下行為：
進(jìn)一步，BIS認(rèn)為上述§744.6 (b)(1)至(5)禁止的行為是“大規(guī)模殺傷性武器有關(guān)的最終用途”。 鑒于上述，根據(jù)規(guī)定，在“一般禁令”項下，“美國主體”在從事相應(yīng)“支持”行為之前，需要特別關(guān)注： 1.地理位置：在哪個國家/地區(qū)從事該等行為，該等國家/地區(qū)是否落入上述§744.6 (b)(1)至(5)所限制的國家/地區(qū)。注釋：中國均被列入。 2.“支持”的行為由哪個國家/地區(qū)進(jìn)行的？該等國家/地區(qū)是否落入上述§744.6 (b)(1)至(5)所限制的國家/地區(qū)。注釋：中國均被列入。 3.“支持”行為的對象：是否涉及核爆炸裝置、“導(dǎo)彈”、化學(xué)或生物武器、化學(xué)武器前體、EAR第744.22節(jié)定義的“軍事情報最終用途”或“軍事情報最終用戶”。 若落入上述3項管制因素中，則無論“美國主體”是否在上述“被禁止的行為”中是否接觸受EAR管制的物項，均需要遵守EAR §744.6 (b)規(guī)定的施加于“美國主體”的“一般禁令（General Prohibition）”的限制要求。
五、施加于“美國主體”的“BIS告知的額外禁令（Additional prohibitions on "U.S. persons" informed by BIS）” （§744.6 (c)）（本次《新規(guī)》中予以修訂）
BIS在《新規(guī)》中解釋，半導(dǎo)體制造物項可以幫助“開發(fā)”或“生產(chǎn)”先進(jìn)集成電路，從而有助于§744.6 (b)中規(guī)定的大規(guī)模殺傷性武器有關(guān)的最終用途。 因此，BIS在《新規(guī)》中修改了§744.6 (c)，從而禁止“美國主體”在未獲得BIS許可情況下“支持”§744.6 (c)(2)第（i）至第（ix）條限定的9項行為。 1.BIS告知額外禁令的方式 (1) BIS通知“美國主體”需要申請許可的理由：BIS認(rèn)為“美國主體”行為涉及“大規(guī)模殺傷性武器有關(guān)的最終用途”（規(guī)定在§744.6 (b)(1)至(5)）提供“支持”。 BIS可通過《聯(lián)邦公報》中公布的EAR修正案或《聯(lián)邦公報》中公布的單獨告知，具體告知“美國主體”：由于其行為可能涉及向§744.6 (b)(1)至(5)規(guī)定的最終用途或最終用戶提供“支持”（定義見§744.6 (b)(6)條），因此，需要向BIS申請許可。 (2) 書面通知為原則，但即使“美國主體”未被通知，也應(yīng)遵守§744.6 (b)規(guī)定的許可要求。 具體通知只能由負(fù)責(zé)出口管理的副助理部長發(fā)出或在其指示下發(fā)出。若是口頭通知，則應(yīng)在兩個工作日內(nèi)發(fā)出書面通知，并由負(fù)責(zé)出口管理的副助理部長簽署。 但是，沒有收到任何此類通知并不能免除“美國主體”遵守§744.6 (b)規(guī)定的許可要求。 2. 哪些是額外禁令中禁止的行為？ 施加于“美國主體”的“BIS告知的額外禁令（Additional prohibitions on "U.S. persons" informed by BIS）”項下被禁止的行為，規(guī)定在了§744.6 (c)(2)第（i）至第（ix）條。 根據(jù)EAR §744.6 (c)(2)規(guī)定，若“美國主體”從事如可能為§744.6 (b)規(guī)定的“大規(guī)模殺傷性武器有關(guān)的最終用途”提供“支持”的9項行為的，則BIS要求“美國主體”向其申請許可。具體9項行為如下表格所示：
根據(jù)EAR §744.6 (c)(2)規(guī)定，BIS認(rèn)為上述9項行為可能涉及為“大規(guī)模殺傷性武器有關(guān)的最終用途”提供“支持”。因此，僅從§744.6 (c)(2)條款字面意思解讀，若“美國主體”落入上述9項行為之一，BIS不需要證明“美國主體”被落入的行為是否確切涉及符合EAR定義的為“大規(guī)模殺傷性武器有關(guān)的最終用途”提供“支持”。 進(jìn)一步，根據(jù)規(guī)定，在“BIS告知的額外禁令”項下，“美國主體”在從事相應(yīng)“支持”行為之前，需要特別關(guān)注： 1. 行為的類別是如下哪種？ (1) 向中國裝運(yùn)、傳送或在中國國內(nèi)轉(zhuǎn)移？ (2) 為上述中國裝運(yùn)、傳送或在中國國內(nèi)轉(zhuǎn)移提供便利？ (3) 提供服務(wù)？ 2. 提供行為的物項是什么？ (1) BIS不要求該物項受到EAR管制。 (2) 該物項是否會被用于在中國的半導(dǎo)體制造“設(shè)施”上“開發(fā)”或“生產(chǎn)”集成電路？ (3) 該物項的參數(shù)是否落入如下參數(shù)？ i. 符合CCL第3類B、C、D或E產(chǎn)品組中任何ECCN參數(shù)？ ii. 符合ECCN 3B090、3D001（用于3B090）或3E001（用于3B090）的參數(shù)？ 3. 物項若被用于在中國的半導(dǎo)體制造“設(shè)施”上“開發(fā)”或“生產(chǎn)”集成電路，則集成電路的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是否滿足如下任一標(biāo)準(zhǔn)？ A. 具有16nm或14nm或以下生產(chǎn)技術(shù)節(jié)點的非平面晶體管結(jié)構(gòu)的邏輯集成電路[6]； B. 128層或以上更多堆疊的NAND閃存集成電路[7]； C. 18nm半間距或更小的DRAM內(nèi)存集成電路[8]。 4.關(guān)注“知曉”在EAR項下的法定定義。根據(jù)EAR規(guī)定（2022年9月9日更新），知曉（knowledge, know, reason to know, or reason to believe）包括但不限于積極認(rèn)知該情況存在或基本上肯定會發(fā)生，包括認(rèn)知到該情況現(xiàn)在存在或未來發(fā)生的大概率。認(rèn)知，不需要證明該人士已知的證據(jù)支持，只需要推斷出來即可，或也可以從該人士故意回避行為中推斷該人士已認(rèn)知。
六、許可證例外（§744.6 (d)）：無
EAR規(guī)定了，施加于“美國主體”的“一般禁令”（§744.6 (b)(1)至(4)）以及“BIS告知的額外禁令”（§744.6 (c)(2)），沒有許可證例外。
七、許可證審查標(biāo)準(zhǔn)（§744.6 (e)）
推定拒絕原則。 例外——個案審查（適用于位于中國但總部在美國或“美國盟友”的最終用戶）：若最終用戶位于中國，且該最終用戶的總部位于美國或國家組 A:5 或 A:6 的國家/地區(qū)，則BIS根據(jù)具體情況，考慮技術(shù)水平、客戶和合規(guī)計劃等因素。 ［未完待續(xù)］ 在本系列解讀之中篇中，我們解讀了目前較為關(guān)注的《新規(guī)》中對“美國主體（U.S. Persons）”特定行為的限制的規(guī)定。從中法條規(guī)定的細(xì)節(jié)中可見，BIS無論在本次修訂之前已規(guī)定的“一般禁令（General Prohibition）”（§744.6 (b)），還是本次修訂的“BIS告知的額外禁令（Additional prohibitions on "U.S. persons" informed by BIS）”（§744.6 (c)(2)）中，并非全面禁止“美國主體”參與集成電路的工作中。因此，相關(guān)企業(yè)、美國籍或持有美國綠卡的自然人在評估是否落入相關(guān)禁令中，需結(jié)合具體的行為以及法條規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行評估后定奪。 在系列解讀之下篇，我們會進(jìn)一步關(guān)注本次《新規(guī)》的剩余內(nèi)容。 敬請期待。
注釋 [1] 見 https://public-inspection.federalregister.gov/2022-21658.pdf [2] 見 https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/about-bis/newsroom/press-releases/3158-2022-10-07-bis-press-release-advanced-computing-and-semiconductor-manufacturing-controls-final/file [3] 英文原文的技術(shù)表述： Logic integrated circuits using a non-planar transistor architecture or with a “production” technology node of 16/14 nanometers or less。 [4] 英文原文的技術(shù)表述： NOT AND (NAND) memory integrated circuits with 128 layers or more [5] 英文原文的技術(shù)表述： Dynamic random-access memory (DRAM) integrated circuits using a “production” technology node of 18 nanometer half-pitch or less [6] 英文原文的技術(shù)表述：Logic integrated circuits using a non-planar transistor architecture or with a “production” technology node of 16/14 nanometers or less。 [7] 英文原文的技術(shù)表述： NOT AND (NAND) memory integrated circuits with 128 layers or more [8] 英文原文的技術(shù)表述： Dynamic random-access memory (DRAM) integrated circuits using a “production” technology node of 18 nanometer half-pitch or less
