小額貸款公司不是違法發(fā)放貸款罪的保護(hù)對象
作者：何興馳 2024-02-19一、案情簡介
上海市錦天城（南京）律師事務(wù)所合伙人何興馳律師、孫思佳律師為劉某涉嫌受賄罪、違法發(fā)放貸款罪一案進(jìn)行辯護(hù)。劉某系某經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)一家國有參股公司的主要負(fù)責(zé)人，于今年8月接受某區(qū)監(jiān)委調(diào)查，后本案移送至檢察院審查起訴后，二位律師介入。
劉某的行為涉嫌受賄罪與違法發(fā)放貸款罪。其中，劉某違法發(fā)放貸款的行為造成重大損失，可能被判處五年以上有期徒刑。二位律師進(jìn)行了大量的閱卷工作，仔細(xì)梳理案件事實(shí)，核實(shí)證據(jù)。辯護(hù)人認(rèn)為，關(guān)于受賄罪的犯罪事實(shí)，可做罪輕辯護(hù)；而劉某是否成立違法發(fā)放貸款罪，卻值得商榷。
違法發(fā)放貸款罪的主體要件是金融機(jī)構(gòu)的工作人員，但在本案中，劉某所在的公司是一家國有參股小貸公司，爭議點(diǎn)在于，小貸公司是否屬于《刑法》第一百八十六條規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)？
二、法律適用分歧
關(guān)于這一問題，實(shí)務(wù)界與理論界存在肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)。
肯定說的理由是：第一，雖然小額貸款公司在性質(zhì)上只是普通的企業(yè)法人，但實(shí)際上從事貸款業(yè)務(wù)，屬于行政法意義上的“準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)”。第二，小額貸款公司的監(jiān)管主體省級政府主管部門由金融辦、人民銀行分支機(jī)構(gòu)、銀監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)等部門共同組成，各個(gè)部門均具有金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)性質(zhì)，小額貸款公司實(shí)質(zhì)上受監(jiān)管。第三，從刑法體系解釋的角度來看，騙取貸款罪、貸款詐騙罪的設(shè)立本就是為了保護(hù)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)對貸款的所有權(quán)以及國家金融管理制度，司法實(shí)踐也有案例承認(rèn)了騙取貸款罪的受害人包括小額貸款公司。考慮到小額貸款公司從事的業(yè)務(wù)，將其納入到“其他金融機(jī)構(gòu)”的規(guī)制范圍之內(nèi)有利于保護(hù)小額貸款公司的利益。但是，辯護(hù)人的觀點(diǎn)是否定說，具體理由如下。
三、辯護(hù)意見：小額貸款公司不是違法發(fā)放貸款罪的保護(hù)對象
首先，從規(guī)范位階的角度來看，與小額貸款公司有關(guān)的規(guī)范性文件不是法律或者行政法規(guī)，不符合《刑法》第96條的規(guī)定，目前沒有依據(jù)證明小額貸款公司是非銀行金融機(jī)構(gòu)。我國于2005年在山西平遙展開小貸公司試點(diǎn)工作，2008年中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（已撤銷）、中國人民銀行出臺了《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》(銀監(jiān)發(fā)(2008) 23號文件，下文簡稱《指導(dǎo)意見》)。但是自此之后，我國并未出臺具體的法律、行政法規(guī)來規(guī)制小額貸款公司。由于小額貸款公司與貸款公司業(yè)務(wù)相似，我們可以對比小額貸款公司與貸款公司的不同之處。
第一，小額貸款公司無需取得銀監(jiān)會的行政許可。銀監(jiān)會在《貸款公司管理規(guī)定》中明確規(guī)定貸款公司屬于非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，也明確了該規(guī)定的制定依據(jù)是《銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》。根據(jù)《中國人民銀行貸款通則》的規(guī)定，貸款人必須經(jīng)過中國人民銀行批準(zhǔn)才能經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，并且持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證》，不過，設(shè)立上述兩個(gè)許可證的《金融機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》已被廢止，取而代之的是銀監(jiān)會頒發(fā)的《金融許可證管理辦法》，根據(jù)該辦法，《金融許可證》只頒布給“銀監(jiān)會監(jiān)管的、經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營物業(yè)的金融機(jī)構(gòu)”。但是，經(jīng)營小額貸款公司并不需要上述許可證。目前，《金融許可證管理辦法》同樣被廢止，現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件是《銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)許可證管理辦法》，按照該辦法第3條的規(guī)定，銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)開展金融業(yè)務(wù)需取得許可證和市場監(jiān)督管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，其同樣未規(guī)定小額貸款公司需持有這兩種證件。可見，小額貸款公司無需取得經(jīng)營金融機(jī)構(gòu)所需的行政許可。
第二，沒有法律、行政法規(guī)明確小額貸款公司的監(jiān)管機(jī)關(guān)。根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第2條的規(guī)定、《貸款公司管理規(guī)定》第2條的規(guī)定，貸款公司是銀監(jiān)會批準(zhǔn)成立的，因此，屬于行政法規(guī)層面明確規(guī)定的非銀行金融機(jī)構(gòu)。對比來看，目前只有《指導(dǎo)意見》將省級政府作為小額貸款公司監(jiān)管主體，小額貸款公司的監(jiān)管機(jī)構(gòu)不是銀監(jiān)會、人民銀行，且《指導(dǎo)意見》存在效力位階不足的問題。有觀點(diǎn)指出，根據(jù)《指導(dǎo)意見》，省級政府以及省級政府確定的相關(guān)部門實(shí)際上獲得了國家主管部門授權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為小額貸款公司屬于金融機(jī)構(gòu)。但是，行政授權(quán)的依據(jù)是法律法規(guī)的授權(quán)性規(guī)范，《指導(dǎo)意見》的效力層級較低，不能作為法律授權(quán)的依據(jù)。
第三，承認(rèn)小額貸款公司是金融機(jī)構(gòu)的規(guī)范性文件與金融秩序無關(guān)。《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》（銀發(fā)(2009)363號）將小額貸款公司納入進(jìn)去，但是，2011年8月9日中國人民銀行辦公廳就小額貸款公司性質(zhì)認(rèn)定問題答復(fù)公安部辦公廳的意見函中明確指出：該規(guī)范的目的是金融統(tǒng)計(jì)、調(diào)查與分析，加強(qiáng)信息系統(tǒng)之間互聯(lián)、互通，與金融秩序無關(guān)。
第四，沒有法律、行政法規(guī)規(guī)制小額貸款公司的違規(guī)放貸行為。目前，對小額貸款公司的監(jiān)管文件位階為部門規(guī)章下的其他部門文件，規(guī)制措施一般為行政處罰，沒有法律、行政法規(guī)明確小額貸款公司的違規(guī)行為應(yīng)負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。例如，《關(guān)于加強(qiáng)小額貸款公司監(jiān)督管理的通知》（銀保監(jiān)辦法（2020）86號）對小額貸款公司經(jīng)營范圍、從業(yè)區(qū)域、監(jiān)督管理等方面做出具體規(guī)定，關(guān)于處罰措施，其規(guī)定：“加大處罰力度。小額貸款公司違法違規(guī)經(jīng)營，有關(guān)法律法規(guī)有處罰規(guī)定的，地方金融監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)有關(guān)部門依照規(guī)定給予處罰；有關(guān)法律法規(guī)未作處罰規(guī)定及未達(dá)到處罰標(biāo)準(zhǔn)的，地方金融監(jiān)管部門可以采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令改正、通報(bào)批評、將其違法違規(guī)情況記入違法違規(guī)經(jīng)營行為信息庫并公布等監(jiān)管措施；涉嫌犯罪的，移交公安機(jī)關(guān)查處。”其中規(guī)定的處罰措施多為行政處罰，即使涉嫌刑事責(zé)任，也并未明確構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。
其次，從刑法體系解釋的角度來看，小額貸款公司與違法發(fā)放貸款罪無關(guān)。《刑法》第一百七十四條規(guī)定了擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，其對金融機(jī)構(gòu)的列舉并未直接列舉，而小額貸款公司是否屬于該條的“其他金融機(jī)構(gòu)”，現(xiàn)行法律和司法解釋并未給出明確規(guī)定。廣東省廣州市從化區(qū)人民法院(2018)粵0117刑初887號判決書就直接指出，根據(jù)罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪。為了保證解釋的統(tǒng)一性，同時(shí)考慮到罪刑法定原則，違法發(fā)放貸款罪中也應(yīng)如此。
再次，違法發(fā)放貸款罪所保護(hù)的法益是金融管理秩序，小額貸款公司的行為與此無關(guān)。《指導(dǎo)意見》中明確指出：“小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。”張明楷教授認(rèn)為，刑法意義上的金融管理秩序與公眾利益密切相關(guān)，公眾利益的表現(xiàn)是公眾的存款安全，但小額貸款公司以其自由資金發(fā)放貸款，風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，其資金來源與公眾存款關(guān)聯(lián)不大，應(yīng)被排除在違法發(fā)放貸款罪規(guī)制范圍之外。
雖然根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，小額貸款公司被普遍允許的融資方式包括股東借款、銀行貸款等非標(biāo)準(zhǔn)融資方式，及發(fā)行債券、資本證券化等標(biāo)準(zhǔn)化融資方式，看似小額貸款公司與刑法意義上的金融秩序密切相關(guān)。但在實(shí)踐中，除少數(shù)股東背景和實(shí)力較強(qiáng)的小貸公司以外，大部分小額貸款公司都難以從銀行等金融機(jī)構(gòu)及通過發(fā)行債券等方式從資本市場獲得融資，也就是說，小額貸款的大部分資金仍為自有資金開展經(jīng)營活動。
繼次，民事領(lǐng)域也有權(quán)威回復(fù)與案例認(rèn)為與小額貸款公司有關(guān)的糾紛僅適用民間借貸規(guī)則。例如2016年9月19日，最高人民法院對十二屆全國人大四次會議第5940號建議的答復(fù)中指出：“中國人民銀行會同銀監(jiān)會正在起草制定《小額貸款公司管理辦法》，對小額貸款公司的機(jī)構(gòu)定性和法律訴訟待遇，尚有不同觀點(diǎn)和認(rèn)識，他們在制定完善相關(guān)法規(guī)過程中將做進(jìn)一步研究論證，小額貸款公司不適用《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》。”目前，還沒有出臺統(tǒng)一的《小額貸款公司管理辦法》，只有各省出臺的規(guī)范性文件。最高人民法院(2019)最高法民申2218號案件亦持此觀點(diǎn)。
目前最高人民法院的立場似乎出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變，在2020年出臺修正的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》后，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復(fù)》（法釋〔2020〕27號）中表示：“經(jīng)征求金融監(jiān)管部門意見，由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當(dāng)行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司等七類地方金融組織，屬于經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，其因從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋。”但民事領(lǐng)域的轉(zhuǎn)向也并不意味著小額貸款公司被納入到違法發(fā)放貸款罪的規(guī)制范圍之內(nèi)。但是，民商事領(lǐng)域十分關(guān)注交易的實(shí)質(zhì)，甚至?xí)轿牧x理解實(shí)質(zhì)內(nèi)容，但是，在刑法領(lǐng)域，實(shí)質(zhì)解釋不是超越文義解釋的理由，否則就損傷了罪刑法定原則。在民商事領(lǐng)域，最高院立場的轉(zhuǎn)變可能考慮到了交易平等、資金融通等因素，將小額貸款公司的活動納入到金融機(jī)構(gòu)的范疇之中可以促進(jìn)小額貸款公司行為的規(guī)范化、并更大程度保證交易各主體的自由意志。
最后，從實(shí)踐效果的角度來看，過度規(guī)制小額貸款公司的行為反生負(fù)面作用。
第一，之所以設(shè)立小額貸款公司，就是為了解決中小企業(yè)、農(nóng)村企業(yè)融資難的問題，恰恰是小額貸款公司審批流程簡單、放款快，使得求資無門的企業(yè)獲得資金開展經(jīng)營活動。如果直接將小額貸款公司的審核標(biāo)準(zhǔn)提升至與銀行相同的標(biāo)準(zhǔn)，就喪失了小額貸款公司的成本優(yōu)勢。
第二，小額貸款公司本身就面臨更大交易風(fēng)險(xiǎn)，過度規(guī)制會讓小額貸款公司背負(fù)更加沉重的負(fù)擔(dān)。例如，有學(xué)者調(diào)研，江蘇省小額貸款公司基本被排除在信貸征信系統(tǒng)之外，小額貸款公司不能通過征信系統(tǒng)了解客戶的信用情況，這種隔絕導(dǎo)致小額貸款公司對小微企業(yè)有一定的信息成本，小額貸款公司不能及時(shí)了解到客戶的信用狀況，自然會面臨更大的交易風(fēng)險(xiǎn)。在管理體制上，小額貸款公司存在多頭共管的問題，有時(shí)會讓小額貸款公司無所適從。雖然有學(xué)者認(rèn)為，已有司法案例明確小額貸款公司可以作為騙取貸款罪規(guī)定的“其他金融機(jī)構(gòu)”，這樣有利于保護(hù)小額貸款公司，但如果適用刑法這樣嚴(yán)厲的手段予以保護(hù)，那也會在反面給小額貸款公司帶上更為沉重的枷鎖。如果金融管理和稅收管理的正常秩序沒有建立，犯罪就不可避免，死刑也無濟(jì)于事。
四、總結(jié)
綜上，從刑法的文義解釋、體系解釋、目的解釋、法秩序統(tǒng)一、實(shí)踐效果等多個(gè)角度來看，小額貸款公司的工作人都不是違法發(fā)放貸款罪的犯罪主體。最終，公訴機(jī)關(guān)采納了辯護(hù)意見。在本所兩位律師的努力下，小貸公司的性質(zhì)做出了清晰地界定，使得許多潛在的相關(guān)人員免于受到該罪名的追責(zé)。
實(shí)際上，關(guān)于小額貸款公司是否適用違法發(fā)放貸款罪予以保護(hù)的問題也折射出司法實(shí)踐中的問題，司法實(shí)踐常常忽視了行政不法與刑事不法的位階關(guān)系，直接從處罰必要性的角度入罪處理，但實(shí)際上，如果根本不存在行政法層面的違法行為，也根本不會存在刑事不法的問題。以二位律師曾經(jīng)辦理的房產(chǎn)評估師出具證明文件重大失實(shí)罪為例，該案為過失犯，欲確定房產(chǎn)評估師的結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)，需要結(jié)合具體的法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件確定。本案中，房產(chǎn)評估師根據(jù)房產(chǎn)證的信息對房產(chǎn)進(jìn)行評估，但本案的特殊情況在于，雖然實(shí)際的房產(chǎn)信息與房產(chǎn)證中所顯示的內(nèi)容不符，但是欲確定委托人與其相對方合意約定的房產(chǎn)，需到房產(chǎn)信息登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行核查。但是，根據(jù)《房產(chǎn)評估規(guī)范》的規(guī)定，其中并沒有評估師到房產(chǎn)機(jī)構(gòu)核查房產(chǎn)信息的義務(wù)，房產(chǎn)評估師在委托人以及相對人的帶領(lǐng)下現(xiàn)場勘察被評估的房產(chǎn)，并根據(jù)委托人提供的信息、按照行業(yè)規(guī)范履行義務(wù)，最終因評估對象錯(cuò)誤而出現(xiàn)損失，并不應(yīng)由房產(chǎn)評估師承擔(dān)刑事責(zé)任。
欲施加刑事處罰，需要刑法層面的明確規(guī)定。以村委會成員的解釋為例，村委會作為群眾性自治組織，村委會組成人員與國家機(jī)關(guān)公務(wù)人員存在本質(zhì)區(qū)別，不能將其當(dāng)然地納入到刑法第93條第一款規(guī)定的“國家工作人員”之中。但是，2000年全國人大常委會通過《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》，明確規(guī)定村民委員會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事國有土地的經(jīng)營和管理等行政管理工作時(shí)，屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員。同時(shí)明確規(guī)定，村委會等基層組織人員從事規(guī)定的公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物、挪用公款、索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，可以構(gòu)成貪污罪、挪用公款罪和受賄罪。據(jù)此，將村民委員會等基層組織人員在滿足一定條件時(shí)的行為納入到國家工作人員職務(wù)犯罪的范疇之內(nèi)。也就是說，明確的立法解釋是入罪的必要條件，不能隨意從工作的實(shí)質(zhì)出發(fā)，直接將村委會成員作為職務(wù)犯罪的處罰對象。
總而言之，罪刑法定原則是刑法的基本原則，在面對復(fù)雜的刑事案件時(shí)，不能直接從損失的大小來確定處罰必要性，再從處罰必要性的大小來確定由何種罪名規(guī)制，適用任何罪名都應(yīng)以其文義解釋作為邊界，而在行政犯的問題上，更要注意到規(guī)范位階等問題，注意到行政不法與刑事不法的區(qū)分，這樣才能保障刑法保護(hù)人權(quán)的功能。
參考：
[1] 內(nèi)蒙古自治區(qū)錫林郭勒盟中級人民法院(2019)內(nèi)25刑終79號刑事裁定書。
[2] 上海市楊浦區(qū)人民法院（2012）楊刑初字第192號刑事判決書。
[3] 劉憲權(quán)、吳波：《騙取小額貸款公司貸款行為的定性研究》，載《中國刑事法雜志》2012年第9期。
[4] 施景新、金濤：《小額貸款公司金融機(jī)構(gòu)主體資格的確認(rèn)與刑法保護(hù)》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期。
[5] 孫國祥、魏昌東：《經(jīng)濟(jì)刑法研究》，法律出版社2005年版。
[6] 參見廣東省廣州市從化區(qū)人民法院(2018)粵0117刑初887號。
[7] 參見最高人民法院(2019)最高法民申2218號民事裁定書。
[8] 杜曉山、聶強(qiáng)、張軍：《江蘇小額貸款公司發(fā)展中的經(jīng)驗(yàn)與問題》，載《農(nóng)村金融研究》2010年第5期。
[9] 楊林生、楊德才：《小額貸款公司可持續(xù)發(fā)展的制度約束與對策建議》，載《經(jīng)濟(jì)問題》2014年第2期。
[10] 劉偉：《論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性》載《法學(xué)》2011年第9期。
