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最近，一封落款為義烏市公安局刑事偵查大隊的信件引起網(wǎng)絡(luò)熱傳，義烏“凍卡潮”隨即涌入公眾視野。事實上，義烏“凍卡潮”僅僅是全國“凍卡潮”的冰山一角，隨著近年來電信詐騙、非法經(jīng)營、非吸集詐等犯罪高發(fā)，偵查機(jī)關(guān)出于打擊犯罪、追贓止損的需要，凍結(jié)銀行賬戶已成為常規(guī)偵查措施。在筆者經(jīng)辦的案件中，單案凍結(jié)成百上千個賬戶、凍結(jié)金額高達(dá)十幾億并不罕見。可以想見，在被凍結(jié)賬戶中存在相當(dāng)數(shù)量違規(guī)凍結(jié)的情況。為什么會出現(xiàn)上述問題，深層次原因是什么，有無解決之策？筆者作出如下思考：

（一）任意擴(kuò)大凍結(jié)范圍

《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件適用查封、凍結(jié)措施有關(guān)規(guī)定》（公通字﹝2013﹞30號）中規(guī)定，刑事凍結(jié)的涉案財產(chǎn)范圍為“可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財產(chǎn)”，包括“犯罪所得及其孳息”以及“其他可以證明犯罪行為是否發(fā)生以及犯罪情節(jié)輕重的財物”，同時也明確“與案件無關(guān)的財物不得凍結(jié)”。顯然，上述“可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財產(chǎn)”并不要求被刑事凍結(jié)財產(chǎn)的所有權(quán)人是犯罪嫌疑人（或單位），這就意味著任何人（或單位）的財產(chǎn)都可能被納入刑事凍結(jié)范圍。而“與案件無關(guān)”是一個主觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，立場不同得出的結(jié)論也會完全不同。在是否應(yīng)該凍結(jié)這一問題上，被凍結(jié)財產(chǎn)的權(quán)利人沒有任何話語權(quán)，甚至被變相剝奪了事后的知情權(quán)和申訴權(quán)[1]，所謂的“與案件有關(guān)”已然成為所有凍結(jié)，包括合法凍結(jié)與非法凍結(jié)的“法律依據(jù)”。在實際執(zhí)法中，偵查機(jī)關(guān)存在任意擴(kuò)大凍結(jié)范圍，把明顯和案件無關(guān)的銀行賬戶違規(guī)凍結(jié)的情況。

在筆者經(jīng)辦的一宗涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得案中，當(dāng)事人已經(jīng)按照偵查機(jī)關(guān)的要求將“涉案贓款”全部退還到指定賬戶中，但是偵查機(jī)關(guān)仍然將當(dāng)事人名下所有的銀行賬戶凍結(jié)。不僅如此，當(dāng)事人的前妻、兒子、兒子的女友、當(dāng)事人名下公司所有銀行賬戶均被凍結(jié)，無一例外。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人已經(jīng)全部“退贓”的前提下，凍結(jié)當(dāng)事人本人的賬戶已無必要，凍結(jié)當(dāng)事人的關(guān)系人及其名下公司賬戶更是公權(quán)力的肆意擴(kuò)張，屬于典型的違規(guī)凍結(jié)。

（二）將查詢升格為凍結(jié)

我國刑訴法將“對犯罪嫌疑人存款的查詢、凍結(jié)”界定為偵查措施[2]。從立法本意上講，查詢、凍結(jié)和搜查、扣押、勘驗、檢查一樣，都是獨(dú)立的偵查措施，可以合并使用，也可以單獨(dú)使用。根據(jù)“比例原則”，查詢措施足以滿足偵查機(jī)關(guān)“偵查犯罪”需要的，沒有必要啟動凍結(jié)措施。但是，在實際執(zhí)法中，基于公權(quán)力的慣性思維，查詢往往成為凍結(jié)的前置措施，查詢已然與凍結(jié)合為一體。

某公司從事平行車進(jìn)口業(yè)務(wù)，部分購車款以美元支付，進(jìn)口汽車在國內(nèi)銷售收取人民幣。該公司向地下錢莊境內(nèi)賬戶支付人民幣，由地下錢莊在境外支付美元。后該地下錢莊因涉嫌非法經(jīng)營罪被追究刑事責(zé)任，偵查機(jī)關(guān)將該公司銀行基本戶內(nèi)兩千多萬元人民幣凍結(jié)。依照我國《刑法》及《外匯管理條例》等相關(guān)規(guī)定，個人或單位通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣的行為并不涉及刑事犯罪，該行為僅違反國家外匯管制規(guī)定，依法可以行政處罰。偵查機(jī)關(guān)凍結(jié)的該公司銀行存款不屬于非法經(jīng)營案中的“犯罪所得及其孳息”，本質(zhì)上也不屬于刑事案件中的“涉案財物”，至多屬于行政處罰案件的“涉案財物”，刑事判決中也不可能沒收上述錢款。偵查機(jī)關(guān)基于搜集犯罪嫌疑人非法買賣外匯金額及違法所得的需要，“查詢”即可達(dá)到目的，沒有必要啟動刑事凍結(jié)措施。

（三）續(xù)凍次數(shù)不作限制

我國刑訴法及相關(guān)法律制度對續(xù)凍沒有作次數(shù)限制，凍結(jié)期限以及續(xù)凍與否均由偵查機(jī)關(guān)自行決定。在實際執(zhí)法中，對賬戶的續(xù)凍次數(shù)沒有限制導(dǎo)致變相連續(xù)凍結(jié)的情況層出不窮；即使被凍結(jié)財產(chǎn)的權(quán)利人提出申訴或控告，偵查機(jī)關(guān)不受理、不聽取、不解凍的情況屢見不鮮。

上海某公司主營線上閱讀服務(wù)，該公司和上海某第三方支付公司合作，由支付公司提供計費(fèi)服務(wù)并收取用戶線上訂閱費(fèi)。該支付公司因涉嫌非法資金結(jié)算被東北某市某區(qū)公安分局刑事立案，同時，偵查機(jī)關(guān)將該公司銀行賬戶全部存款凍結(jié)。事后，該公司向偵查機(jī)關(guān)提供合作協(xié)議、發(fā)票等證明雙方之間的交易合法，所收取的款項也屬于合同項下應(yīng)收賬款，與支付公司涉嫌的犯罪事實無關(guān)。偵查機(jī)關(guān)雖認(rèn)為該公司不涉及刑事犯罪，但仍以該公司存在未取得增值電信業(yè)務(wù)許可證從事增值電信服務(wù)的行政違法行為而拒絕解凍，并不斷續(xù)凍。

（四）賬戶存款全額凍結(jié)

《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)協(xié)助人民檢察院公安機(jī)關(guān)國家安全機(jī)關(guān)查詢凍結(jié)工作規(guī)定》（銀監(jiān)發(fā)﹝2014﹞53號）第十六條第二款規(guī)定“凍結(jié)涉案賬戶的款項數(shù)額，應(yīng)當(dāng)與涉案金額相當(dāng)。不得超出涉案金額范圍凍結(jié)款項。凍結(jié)數(shù)額應(yīng)當(dāng)具體、明確”。雖有此規(guī)定，但在實際執(zhí)法中，偵查機(jī)關(guān)基于慣性思維，往往是將賬戶全額凍結(jié)，這種情況在電信詐騙案件的偵查中比較常見。電信詐騙案件中，電詐行為人詐騙得手后，往往會在第一時間將錢款轉(zhuǎn)移至多個賬戶，再拆分轉(zhuǎn)出，涉及的賬戶多級且數(shù)量眾多，偵查機(jī)關(guān)對這些涉案銀行賬戶一般會采取緊急止付和快速凍結(jié)的措施。在這種情況下，超額凍結(jié)的情況比比皆是。

對于涉案財物的處理，我國刑訴法規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對“可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件”查封、扣押。基于查封、扣押措施下的財物是一個統(tǒng)稱，不同的標(biāo)的物由于其內(nèi)在屬性及外在形態(tài)的不同，對應(yīng)的偵查措施也不同，本文重點討論刑事凍結(jié)及其相關(guān)法律制度。

有關(guān)刑事凍結(jié)的法律規(guī)定主要集中在刑訴法第二編第二章及《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、公通字﹝2013﹞30號、銀監(jiān)發(fā)﹝2014﹞53號等部門規(guī)章中，這些法律文件規(guī)定了刑事凍結(jié)的范圍和不得凍結(jié)的情形，也規(guī)定了被凍結(jié)財產(chǎn)的權(quán)利人有申訴控告的救濟(jì)措施。但法律很豐滿，現(xiàn)實很骨感。當(dāng)我們把目光投向前文所述的種種刑事凍結(jié)亂象，聚焦一個個活生生的案例，關(guān)注被凍結(jié)的每一個賬戶和每一分錢，聆聽義烏外貿(mào)商戶“卡沒被凍，都不好意思說自己是做外貿(mào)的”的聲音時，我們不禁要反思，問題到底出在哪里？

如果把刑事訴訟法比作一棵大樹，那么刑事凍結(jié)就是這棵大樹眾多樹干中某根樹干的小枝丫；所有刑事凍結(jié)法律制度都是通過這棵樹的樹根吸收營養(yǎng)而長成；這棵小枝丫長成如今的模樣，根源就出在土壤上。我國刑訴法確立了一系列權(quán)利保障的程序法則，但受到固有的、陳舊的、錯誤的、慣性的立法指導(dǎo)思想影響，制度設(shè)計層面仍然保留著打擊犯罪優(yōu)先、權(quán)利保障滯后的痕跡。具體表現(xiàn)在以下兩個方面：

其一，重打擊犯罪、輕人權(quán)保障

刑訴法是小憲法，是善良人和犯罪人的大憲章。刑訴法的主要任務(wù)不僅是打擊犯罪，更是保障人權(quán)，保障無罪的人不受刑事追究。人權(quán)保障是本，打擊犯罪是末，舍本逐末不可取。在刑事凍結(jié)立法中，立法者把如何保證打擊犯罪和追贓止損放在首要，把對個人合法財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)放在其次，或者說有所考慮但流于表面。

其二，重實體、輕程序

在普通人眼中，正義都寫在刑法中，觸犯刑法就是非正義，但殊不知，程序是定義正義和實現(xiàn)正義的唯一道路。沒有刑訴法，刑法就是廢紙一張。在程序正義中，一個很重要的原則就是權(quán)利必有救濟(jì)，無救濟(jì)即無權(quán)利，否則權(quán)利必然被權(quán)力踐踏。具體到現(xiàn)有的刑事凍結(jié)救濟(jì)制度，被凍結(jié)財產(chǎn)的權(quán)利人向采取刑事凍結(jié)措施的機(jī)關(guān)申訴或控告等于“與虎謀皮”，執(zhí)行者和監(jiān)督者合體無法實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，“既是運(yùn)動員又是裁判員”的救濟(jì)制度形同虛設(shè)。此外，被凍結(jié)財產(chǎn)的權(quán)利人對刑事凍結(jié)機(jī)關(guān)針對其申訴、控告所作出的處理決定不服的，可以向上級機(jī)關(guān)申訴，還可以向同級檢察機(jī)關(guān)申訴，但是和羈押必要性審查制度一樣，站在控訴立場的檢察機(jī)關(guān)，其偵查監(jiān)督往往流于形式而缺乏實質(zhì)性內(nèi)容。

實際上，無論是理論界還是實務(wù)界，大多數(shù)人都把目光聚焦在涉及人身自由的強(qiáng)制措施和刑罰制度的研究上，甚少有人研究涉案財物的相關(guān)法律制度。從人權(quán)保障的角度出發(fā)，人的生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是人最為重要的三種權(quán)利，輕視任何一種權(quán)利的思想和行為都是可怕的；換句話說，只保護(hù)人身權(quán)而不保護(hù)財產(chǎn)權(quán)，不是真正意義上的人權(quán)保障。筆者認(rèn)為，在刑訴法立法指導(dǎo)思想層面，從2012年修法到2018年修法，刑訴法大體上體現(xiàn)了保障人權(quán)和打擊犯罪并重、程序和實體并重的原則，但是在具體立法層面，尤其是部門立法層面，一些具體的法律制度實際上違背了上述宗旨和原則。鑒于此，針對與刑事凍結(jié)制度有關(guān)的法律規(guī)定，筆者提出以下三條修法建議：

其一，將財產(chǎn)刑事凍結(jié)措施納入刑事強(qiáng)制措施之列

現(xiàn)行刑訴法將刑事凍結(jié)界定為偵查措施，和查封、扣押等同屬偵查措施范疇。筆者認(rèn)為，針對涉案銀行賬戶中資金的刑事凍結(jié)措施，從本質(zhì)上“臨時性”剝奪了資金的流動自由，從根本上讓資金喪失了流通功能，和剝奪人身自由的強(qiáng)制措施一樣，實際上屬于對財產(chǎn)的刑事強(qiáng)制措施。至于對其它具備財產(chǎn)屬性的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的查封、扣押，同樣也涉及權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)的暫時性剝奪問題，筆者建議將對此類具備現(xiàn)金價值的財物的查封、扣押也納入到刑事強(qiáng)制措施的范圍。當(dāng)然，對于銀行賬戶的查詢措施，并不影響資金的流通功能，不應(yīng)納入刑事強(qiáng)制措施之列。

其二，明確財產(chǎn)凍結(jié)范圍

如前文所述，現(xiàn)有法律規(guī)定關(guān)于刑事凍結(jié)涉案財產(chǎn)（不包括物品）的范圍有兩類：一類是“犯罪所得及其孳息”，一類是“其他可以證明犯罪行為是否發(fā)生以及犯罪情節(jié)輕重的財物”。筆者認(rèn)為，上述范圍中第一類毫無疑問應(yīng)該予以凍結(jié)，但是第二類規(guī)定過于寬泛，是重打擊犯罪、輕人權(quán)保障的指導(dǎo)思想之下的“毒樹之果”。如前文所述，在筆者經(jīng)辦的掩飾、隱瞞犯罪所得這起案件中，偵查機(jī)關(guān)可以為自己的凍結(jié)措施找到“法律依據(jù)”，即凍結(jié)的所有賬戶均屬于“其他可以證明犯罪行為是否發(fā)生以及犯罪情節(jié)輕重的財物”，凍結(jié)措施“合法”。顯然，該項對凍結(jié)范圍作出幾乎無限制的法律規(guī)定必須廢止。《德國刑事訴訟法》規(guī)定，“當(dāng)有理由認(rèn)為物品最終會被法院認(rèn)定為犯罪收益、犯罪工具或者結(jié)果而被沒收時，任何物品——包括不動產(chǎn)和銀行賬戶都可以被扣押[3]。”我國刑事凍結(jié)制度，可以參照德國刑訴法規(guī)定，將凍結(jié)范圍限制在“犯罪所得及其孳息等可最終被法院確認(rèn)為可罰沒的財產(chǎn)”之內(nèi)。

其三，設(shè)立科學(xué)有效的刑事凍結(jié)法律救濟(jì)制度

立法中現(xiàn)有的申訴控告機(jī)制沒有起到權(quán)利救濟(jì)的實質(zhì)性作用，就像前文所述的提供線上閱讀服務(wù)的公司銀行賬戶被凍結(jié)一樣，該公司無論向市公安局、省公安廳申訴，還是向區(qū)級檢察機(jī)關(guān)申訴，甚至啟動信訪程序，均以失敗告終。這其實也是必然的結(jié)果，因為現(xiàn)有法律制度層面的監(jiān)督如同“沒有牙齒的老虎”。真正的監(jiān)督，是執(zhí)法權(quán)和監(jiān)督權(quán)的分立，這是一個法治常識；同時，也要在立法層面對檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)進(jìn)行明確，制定實操性強(qiáng)的監(jiān)督機(jī)制。最后，從長遠(yuǎn)上看，確立違法刑事凍結(jié)措施的可訴性和司法審查制度，才是從根本上減少乃至杜絕違規(guī)凍結(jié)的最有力舉措。