限期“資本認繳制”：前進兩步還是后退一步？——從中外合資企業的實務視角談新修訂的《公司法》
作者：陳克 顧子杰 楊懿君 2024-01-22一、回顧近十來年的公司法實踐看立法意圖的變遷
2013年，我國《公司法》進行了一次突破性的修訂，基于當時激活投資市場與尊重公司自治的需求，正式引入了認繳資本制[1]。這次修訂針對2004年修訂的《公司法》的中嚴格的實繳資本制而言跨出了歷史性的一大步。2013年的立法修訂呼應了促進民營企業投資的時代需求，即所謂“大眾創業、萬眾創新”的大環境、大政策，對公司設立的門檻進行全面放開，以便普羅大眾自救。當時，國家在很多經濟領域放寬了監管措施，似乎在給市場釋放某種松綁的信號。2013年《公司法》修訂帶來的突破性的認繳資本制本身并沒有給公司的資本三原則（即資本確定原則、資本保持原則、資本不變原則）帶來重大變化，“資本三原則是維護注冊資本和實繳資本一致性的手段，而非目的”[2]。完全的認繳制度本質上并未改變對公司資本的確定性以及對資本的維持原則的要求。
在認繳制下，市場經濟給予商業主體的“降低門檻、統一開放”的市場環境是以“公司法人獨立地位、股東有限責任”的概念為基礎的。企業作為一個市場主體的積極參與者，必須有與業務相匹配的資本，且該種資本在公司的日常營運中必須通過公司股東之間所約定的條件和合法的手段不斷充足、保持不變。但是，從近十年的公司法實踐來看，這種認繳制的無期限松綁措施卻被一些企業無限濫用和歪曲，當然其中也不乏一些所謂精英人士的策劃方案助長了這類“妙用”法律的風氣，客觀效果上來說，曲解了公司資本三原則的基本精神。這十年來認繳制被無限濫用的后果是股東與公司雙重主體僅在市場上做某種虛設的形態，公司股東沒有盡到實際出資義務，卻因設定了超出合理期限的出資時間，享受到了作為公司股東、尤其是原始股東的 “時間紅利”。對認繳制的濫用導致了股東只注重可享受的所謂的“時間利益”，但卻忽視了市場主體在市場活動中是取決于資本實力（這種資本實力指的是可以拿到怎樣的商業合同、雇傭多少員工、投入多少固定資產等）。
在對合規性和務實性較為講究的中外合資企業的設立和運營中，認繳制并不一定是一個讓中外股東建立互信互認的約束關系、共同運用公司法人獨立人格主體在中外市場進行商業運作的完美機制。由于中外合資企業的人合性較強，如果中外方股東無法在這一事項上達成一致，甚至可能觸發中外合資企業的合資合同中的終止條款。
通常，中外股東雙方會針對所從事的行業與項目大小的規模來確定資本金（注冊資本金數額），其合約性的方法可歸納為如下幾種：第一種方法是，中外合資的股東協議使用合約上的牽制手段，未履行資本投資義務的一方同意減少自己的資本份額，將減少的部分由對方享有、并由對方出資。第二種方法是股東借款，即沒有經濟能力出資的一方向有經濟能力的投資方借款（基于自愿的基礎），這也是解決資本金額不會任意被稀釋但卻保護了公司注冊資本的維持。第三種方法是，約定不出資、延期出資或逃避出資等的重大違約責任，其后果是導致中外合資雙方失去基本的信任，甚至導致合資企業的合作終止。這些合約上所設定的各種輔助措施都是有利于注冊資本實繳制，而不是認繳制的做法（尤其是在注冊資本出資后驗資的法定程序沒有被廢除之前，情況更是如此）。
當然，認繳制對于創投企業的設立運營會有一定的刺激作用，但在實際商業活動中帶來的最大的傷害是注冊資本虛高的認繳制公司會最終傷害債權人或相對人的利益。
歷史上的經驗并沒有把資本三原則與認繳制各自的立法精神貫徹到對經營者主體從設立、經營到結束的監管體系內。認繳制本身不是一個壞制度，十多年的立法實踐中來對于取消外商投資企業的批準證書以及法定驗資要求等設立程序的不斷簡化，加上認繳制的實施，進一步簡化了中外合資企業的設立程序，事實上向進一步放寬企業設立和運營要求的立法方向前進了“兩大步”。而目前的公司法修訂使已邁向完全認繳制的中外合資企業的資本繳納制度又“后退一步”，即凡是原中外合資合同和章程約定的出資期限超過五年的，需逐步調整至本次修訂的《公司法》（下稱“新《公司法》”）所規定的期限。
二、關于“三資企業法”、《外商投資法》及新修訂的《公司法》的銜接問題的討論：以有限責任公司形式的外商投資企業為例
為解決《中華人民共和國中外合資經營企業法》（1979）、《中華人民共和國外資企業法》（1986）、《中華人民共和國中外合作經營企業法》（1988）（合稱“三資企業法”）與《公司法》等國內企業組織法的矛盾，三資企業法已經被《中華人民共和國外商投資法》（下稱“《外商投資法》”）（2020年1月1日實施）所取代，依照三資企業法所設立的中外合資企業的合資合同和章程修改以及實務問題的處理既要參照《外商投資法》，又要參照《公司法》，還要進一步遵守工商局在辦理備案登記手續時的工作指引。《外商投資法實施條例》第四十四條為在《外商投資法》實施之前（2020年1月1日前）設立的中外合資企業依法調整組織形式、組織機構等并辦理變更登記提供了“五年過渡期”，即在2025年1月1日前，所有中外合資企業需完成調整。
現在這些適用五年過渡期的中外合資企業，在五年過渡期僅剩最后一年時迎來了《公司法》在2023年的最新修訂。如何在五年過渡期內與外商投資法接軌，完成對公司治理結構、企業組織形式的調整，同時應對新《公司法》帶來的修改和挑戰，這將成為中外合資企業今年最需要關注的問題。新《公司法》的施行將給中外合資企業的五年過渡期帶來怎樣的影響，目前主管部門還沒有給出明確的規定，根據現有的法律規定及相關部門的口徑可以預計的是，對于中外合資企業的調整的期限要求也不會采用一刀切的做法，而是根據不同的企業調整事項的給予中外合資企業相應的過渡期限。下面我們將通過《外商投資法》與新《公司法》對中外合資企業不同的調整事項的要求進行分析。
對于公司治理結構方面的舊事項，中外合資企業需依照《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定調整其組織形式、組織機構等，并依法辦理變更登記[3]，例如修改公司最高權力機構為股東會等，這是中外合資企業需要在今年內完成的重點工作。但新《公司法》對于公司治理結構和組織形式同樣提出了實質性的調整，對進一步完善公司治理結構提出了更高的要求，例如對公司股東會職權及決議程序、法定代表人的選任和辭任、允許公司以董事組成的審計委員會代替監事會或監事等事項的修訂。由于新《公司法》將在五年過渡期內生效，這對中外合資企業與《外商投資法》和新《公司法》的接軌也是一種新的難題和挑戰。中外合資企業可以根據企業自身需求進行合理調整以適配企業發展的需要和新《公司法》的要求，在今年內同步與應對五年過渡期的修改一并進行。
對于注冊資本的繳納期限，新《公司法》第266條規定，在2024年7月1日之前已登記設立的公司，出資期限超過本法規定的期限的，除法律、行政法規或者國務院另有規定外，應當逐步調整至本法規定的期限以內。市場監管總局登記注冊局相關負責人表示[4]，為避免新設公司和存量公司適用注冊資本法律制度的不一致，強化法律適用的統一性，同時減少對絕大多數正常經營的存量公司的影響，充分考慮經營主體類型、行業領域等復雜情形，將研究為存量公司設定一定年限、較為充裕的過渡期，按照新《公司法》要求，分類分步、穩妥有序調整存量公司出資期限至新《公司法》規定的期限以內。這項規定同樣適用于中外合資企業。已登記設立的中外合資企業對于出資期限的調整要求將跟隨新《公司法》的要求逐漸過渡到新的五年期內認繳制。
如果已登記設立的中外合資企業約定了過長的出資期限和認繳的注冊資本過高，在新《公司法》的要求下，可能會導致幾種情形：第一，注冊資本虛高的中外合資企業會進行減資工作；第二，既沒有業務、股東也沒有出資實力的中外合資企業也會考慮自我清算。第三，考慮引進新的投資方，或將中外合資企業一方股權部分或完全收購。當然，債權人也可以通過司法程序請求要求未出資的股東出資期限加速到期。
三、小結
從本次新《公司法》修訂定稿之前所進行的修訂草案以及二審稿、三審稿的各類審議和探討中，我們可以看出盡管在具體公司制度制定層面還是存在一定的左右搖擺的現象，新《公司法》對于試圖貫徹民商合一的立法指導思想方面還是做出了一定的努力。本文探討了對有限責任公司的認繳資本制度方面的一些初步認識，可以看出公司法目前的修訂版本在資本三原則方面是有一定的傾斜的。新《公司法》并沒有完全否定認繳制，只是給了市場秩序一種撥亂反正的助力。本文進一步分析和預測了有限責任公司形式的中外合資企業受新《公司法》有關認繳制帶來的可能影響。
注釋：
[1] 參見Chen Ke: Corporations and Partnerships in China (Third edition), Wolters Kluwer, 2020.
[2] 參見顧功耘主編：《公司法律評論2015年卷》，第346頁。
[3] 參見《中華人民共和國外商投資法實施條例》第四十四條。
[4] 參見《完善認繳登記制度 營造誠信有序的營商環境》，載國家市場監督管理總局官網https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/xwxcs/art/2023/art_4d25423ee4ec4da988871decf43a7db6.html，2023年12月30日。
