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同業(yè)競爭，作為公司首次公開發(fā)行股票并上市的實質(zhì)條件之一，一直是審核機構(gòu)關(guān)注的重點，其本質(zhì)是商業(yè)機會分配的利益沖突。在現(xiàn)代公司治理中，發(fā)行人控股股東、實際控制人通常通過行使公司權(quán)力來影響發(fā)行人的決策，當(dāng)控股股東、實際控制人經(jīng)營與發(fā)行人相同或同類業(yè)務(wù)導(dǎo)致雙方存在競爭關(guān)系時，其將有機會利用其對發(fā)行人的影響力或控制力進行商業(yè)機會的人為不公平“分配”，侵占發(fā)行人的商業(yè)機會，實現(xiàn)利益轉(zhuǎn)移[1]，進而損害發(fā)行人中小股東的利益。

有鑒于此，同業(yè)競爭問題的研究和解決不僅是為了規(guī)范發(fā)行人經(jīng)營管理以滿足企業(yè)上市的審核要求，更具意義的是提升資本市場高質(zhì)量運行和發(fā)展的重要一環(huán)。

當(dāng)前上市審核對同業(yè)競爭的要求主要分為兩種：其一是審核制下，滬深主板對同業(yè)競爭嚴格把關(guān)；其二是注冊制下，科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板、北交所將相關(guān)關(guān)聯(lián)方主體“不存在對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭”作為認定是否存在重大影響同業(yè)競爭的實質(zhì)性條件，即注冊制下，若發(fā)行人與相關(guān)主體之間存在同業(yè)競爭，如果能夠論證該情形對發(fā)行人不構(gòu)成重大不利影響，也符合上市要求。

目前對于同業(yè)競爭的認定標(biāo)準(zhǔn)，相較于過往“一刀切”的要求，審核機構(gòu)在判斷上也有一些變化：

（一）更加注重實質(zhì)重于形式的判斷原則

在該原則性要求指導(dǎo)下，發(fā)行人應(yīng)從資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)、產(chǎn)品、市場等角度詳細論證與競爭方“不存在同業(yè)競爭”或“不構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭”，而非簡單從形式上的差異來判斷，從而為同業(yè)競爭的認定和解決提供了更大的解釋空間和不同的思路。

（二）對競爭方范圍的放寬

1、關(guān)于親屬同業(yè)競爭。證監(jiān)會于2018年6月發(fā)布的《IPO審核51條問答指引之首發(fā)審核財務(wù)與會計知識問答與非財務(wù)知識問答》規(guī)定，若控股股東、實際控制人的其他近親屬（包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，下同）及其控制的企業(yè)與發(fā)行人從事相同或相似業(yè)務(wù)的，原則上認定為構(gòu)成同業(yè)競爭。而2020年證監(jiān)會《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答（2020修訂）》（以下簡稱“《首發(fā)問答》”）發(fā)布后，發(fā)行人控股股東、實際控制人的其他近親屬及其控制的企業(yè)已不再認定為同業(yè)競爭主體，只需要充分披露發(fā)行人與該等主體之間的競爭關(guān)系。例如，超達裝備（股票代碼：301186，2021年12月創(chuàng)業(yè)板上市）在2017年11月申報創(chuàng)業(yè)板未能通過審核，其實際控制人的兄長控制企業(yè)與超達裝備的同業(yè)競爭系主要問題之一，在《首發(fā)問答》對“應(yīng)認定為構(gòu)成同業(yè)競爭”的親屬范圍進行調(diào)整后，該問題在后來的上市過程中不再構(gòu)成上市障礙。

2、關(guān)于上下游同業(yè)競爭。按照此前保代培訓(xùn)提及的要求，發(fā)行人直系親屬擁有的上下游資產(chǎn)業(yè)務(wù)必須整合進來；旁系親屬控制企業(yè)的情況，則要從資產(chǎn)來源，業(yè)務(wù)/客戶渠道的重合性等來進行判斷，一般也會要求發(fā)行人進行整合。從近期關(guān)于上下游企業(yè)同業(yè)競爭問題的反饋問題來看，審核機構(gòu)更加關(guān)注上下游業(yè)務(wù)關(guān)系對發(fā)行人獨立性的影響，例如，正和生態(tài)（股票代碼605069，2021年8月主板上市）、雙槍科技（股票代碼001211，2021年8月主板上市）等案例中，審核機構(gòu)均要求發(fā)行人說明上下游業(yè)務(wù)對發(fā)行人獨立性的影響，而發(fā)行人通常在回復(fù)中說明相關(guān)主體雖然與發(fā)行人構(gòu)成存在上下游業(yè)務(wù)關(guān)系，但是不存在與發(fā)行人相同、相似的業(yè)務(wù)，與發(fā)行人之間不構(gòu)成同業(yè)競爭。

3、關(guān)于與持股5%以上股東的同業(yè)競爭。2001年證監(jiān)會發(fā)布的《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》第三十八條要求核查“發(fā)行人是否存在持有發(fā)行人股份5%以上的關(guān)聯(lián)方，發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭”。因此，此前上市實務(wù)中，中介機構(gòu)通常會建議發(fā)行人清理其與持股5%以上股東之間的同業(yè)競爭。目前《首發(fā)問答》等上市規(guī)則中對持股5%以上股東的同業(yè)競爭是否需要清理并沒有明確規(guī)定，近期也有發(fā)行人與持股5%以上的股東存在同業(yè)競爭而過會的案例，例如，海泰新光（股票代碼688677，2021年2月科創(chuàng)板上市）案例中，發(fā)行人與持股15.34%的股東美國飛銳存在同業(yè)競爭。

（三）關(guān)注發(fā)行人未來的發(fā)展規(guī)劃以進一步判斷同業(yè)競爭的影響

《首發(fā)問答》在同業(yè)競爭問題上三次提到“未來”字眼，要求發(fā)行人結(jié)合“未來發(fā)展戰(zhàn)略”披露“未來對于相關(guān)資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的安排”或“……未來有無收購安排。”目前實行注冊制的板塊中，審核機構(gòu)也要求中介機構(gòu)對同業(yè)競爭“對未來發(fā)展的潛在影響”發(fā)表意見。因此，審核機構(gòu)不僅關(guān)注發(fā)行人解決同業(yè)競爭問題的真實性，也從解決措施的長效性來進一步判斷同業(yè)競爭問題對發(fā)行人的影響。

需要注意的是，審核機構(gòu)雖然對同業(yè)競爭問題的審核要求有所放寬，但從未放松對上述問題的關(guān)注，而是從更加審慎、實質(zhì)重于形式的角度對是否構(gòu)成“同業(yè)競爭”或構(gòu)成“重大不利影響的同業(yè)競爭”予以判斷。

下文我們將結(jié)合案例對同業(yè)競爭問題解決路徑的新動態(tài)進行探討。

根據(jù)過往企業(yè)上市實踐經(jīng)驗，無論是在審核制還是注冊制下，解決同業(yè)競爭問題的常規(guī)思路為采取一定措施徹底地消除競爭方，即我們通常所說的注銷、停業(yè)、收購合并、真實轉(zhuǎn)讓（以下簡稱“關(guān)停并轉(zhuǎn)”）。雖然前述措施仍然是目前解決同業(yè)競爭問題的主要路徑，但發(fā)行人往往需要為此放棄部分利潤，或在重組過程中產(chǎn)生相關(guān)稅費導(dǎo)致增加企業(yè)上市的時間成本和經(jīng)濟成本。但企業(yè)各有其特殊性，部分發(fā)行人因歷史沿革、政策限制、業(yè)務(wù)特殊性等原因徹底地消除競爭方存在客觀困難。我們注意到，近期案例中有些發(fā)行人選擇在保留競爭方的同時，通過消除競爭業(yè)務(wù)的方式來解決同業(yè)競爭。

（一）通過市場劃分方式論述同業(yè)不競爭

本路徑主要是發(fā)行人與相關(guān)主體通過市場分割的方式，使發(fā)行人與相關(guān)主體的業(yè)務(wù)或產(chǎn)品不具備替代性、競爭性或者利益沖突，從而實現(xiàn)發(fā)行人與相關(guān)主體雖然同業(yè)但不構(gòu)成競爭。

在南僑食品（股票代碼605339，2021年5月主板上市）案例中，發(fā)行人即是通過與南僑投控、南僑油脂簽訂《避免同業(yè)競爭協(xié)議》進行市場劃分，從而避免與控股股東南僑投控的全資子公司南僑油脂之間因經(jīng)營相同業(yè)務(wù)而存在的潛在同業(yè)競爭問題。在該種思路下，發(fā)行人論述與競爭方不構(gòu)成同業(yè)競爭的主要理由簡要總結(jié)如下：

在和艦芯片（2019年7月科創(chuàng)板終止審核）案例中，發(fā)行人也選擇通過簽署協(xié)議的方式進行人為市場劃分。遞交上市申請后，審核機構(gòu)三輪問詢均指向同業(yè)競爭問題。

我們認為，盡管都是采用市場劃分方式處理同業(yè)競爭問題，但兩個案例在處理方案和實際操作上存在一定差異，具體如下：

1、是否構(gòu)成同業(yè)競爭存在差異。南僑食品案例中，南僑食品與南僑油脂雖然構(gòu)成同業(yè)，但雙方已嚴格按照市場區(qū)域進行劃分銷售區(qū)域，不構(gòu)成同業(yè)競爭；而和艦芯片案例中，和艦芯片與聯(lián)華電子不僅構(gòu)成同業(yè)競爭，而且報告期內(nèi)聯(lián)華電子晶圓收入占和艦芯片的比例分別為208.63%、75.89%、58.79%，均已大幅超過30%，故其選擇按照細分市場或產(chǎn)品的角度來論述聯(lián)華電子相應(yīng)制程或工藝晶圓收入占和艦芯片的比例未超過30%，勉強得出雙方不構(gòu)成“重大不利影響的同業(yè)競爭”這一結(jié)論。

2、協(xié)議簽署后雙方是否實現(xiàn)市場劃分效果存在差異。南僑食品案例中，南僑食品與南僑油脂在簽署協(xié)議后，明確不會進入對方的市場領(lǐng)域；而和艦芯片案例中，雖然和艦芯片與聯(lián)華電子簽署了協(xié)議對市場進行劃分，但一方在向?qū)Ψ嚼U納代理費或服務(wù)費后，和艦芯片與聯(lián)華電子及其控制的企業(yè)（除和艦芯片外）仍可相互進入對方市場銷售，無法完全達到市場劃分之目的。

3、報告期內(nèi)雙方是否在對方市場銷售產(chǎn)品存在差異。南僑食品案例中，報告期內(nèi)，南僑食品和南橋油脂的主營業(yè)務(wù)收入主要均來自各自所在地區(qū)，未在對方市場區(qū)域銷售，有長期客觀及穩(wěn)定的市場劃分基礎(chǔ)；而和艦芯片案例中，報告期內(nèi)，和艦芯片和聯(lián)華電子仍在對方市場區(qū)域銷售晶圓。

4、報告期內(nèi)客戶重疊情況存在差異。南僑食品案例中，報告期內(nèi)，南僑食品對重疊客戶的銷售占比分別為2.15%、1.67%、1.26%和0.95%，重疊客戶銷售占比小；而和艦芯片案例中，報告期內(nèi)，和艦芯片對重疊客戶的銷售占比為93.86%、 94.21%和 95.76%，重疊客戶銷售占比大，故交易所第二輪問詢中對和艦芯片與聯(lián)華電子通過市場區(qū)域劃分方式解決同業(yè)競爭的措施的“切實可行、有效性”提出了質(zhì)疑。

綜上，在采用本路徑解決同業(yè)競爭問題時，建議發(fā)行人和相關(guān)競爭方除了簽訂完整、徹底、具有可操作性的市場分割協(xié)議外，還應(yīng)充分說明發(fā)行人與相關(guān)競爭方具備長期客觀及穩(wěn)定的市場劃分基礎(chǔ)，報告期內(nèi)盡量減少發(fā)行人與相關(guān)方在對方市場的銷售行為，減少重疊客戶的比重，且盡量避免采用細分市場或細分產(chǎn)品等方式論述同業(yè)競爭，這樣才更有機會獲得審核機構(gòu)的認可。

（二）采用委托經(jīng)營方式解決同業(yè)競爭問題

實務(wù)中，部分擬上市企業(yè)因為與競爭企業(yè)資產(chǎn)無法分割、市場無法劃分，收購競爭方有損發(fā)行人利益等原因?qū)е掳l(fā)行人與相關(guān)主體同業(yè)競爭無法避免，故相關(guān)主體通過簽訂委托經(jīng)營管理協(xié)議或類似協(xié)議的方式，將與發(fā)行人構(gòu)成同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)委托給發(fā)行人進行經(jīng)營管理，并向發(fā)行人支付一定的經(jīng)營管理費用，以此減少給發(fā)行人帶來不利的影響，防止利益沖突。

通過對近期案例梳理我們發(fā)現(xiàn)，該部分采用委托經(jīng)營方式解決同業(yè)競爭問題具體情況和思路如下：

從上述案例可知，該類解決同業(yè)競爭的方式需要重點解釋兩個核心要點：一是發(fā)行人能通過協(xié)議的方式實現(xiàn)對同業(yè)競爭資產(chǎn)、財務(wù)的控制，相關(guān)同業(yè)競爭主體不得再從事該競爭業(yè)務(wù)，從而消除競爭關(guān)系；二是相關(guān)主體委托發(fā)行人經(jīng)營的服務(wù)費用定價要公允，從而避免被審核機構(gòu)認定為存在利益輸送的風(fēng)險。實踐中，發(fā)行人可以結(jié)合同行業(yè)公司的做法說明委托經(jīng)營管理費用定價公允、符合市場慣例；如果同行業(yè)沒有可比公司，可以通過審計、評估的方式確定定價基準(zhǔn)，并在此基礎(chǔ)上由各方協(xié)商委托經(jīng)營管理費用，增強定價公允性的說服力。

在該種思路下，發(fā)行人還應(yīng)向?qū)徍藱C構(gòu)重點說明未將相關(guān)同業(yè)競爭主體納入擬上市主體的原因及合理性，從而論證選擇委托經(jīng)營方式是解決發(fā)行人同業(yè)競爭問題的優(yōu)選方案，以打消審核機構(gòu)的疑慮。

（三）調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)降低同業(yè)競爭主體對發(fā)行人的控制力解決同業(yè)競爭

如前所述，控股股東、實際控制人不僅是發(fā)行人經(jīng)營管理的決策者，也是利益的分配者。有鑒于此，本路徑即是探討通過發(fā)行人調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)變更實際控制人或?qū)嶋H控制人進行重新認定，降低同業(yè)競爭主體對發(fā)行人的控制力，增加該等主體不公平分配商業(yè)機會的難度，從而解決同業(yè)競爭問題的可行性。

杭華股份（股票代碼688571，2020年12月科創(chuàng)板上市）案例中，杭實集團與 TOKA系杭華股份的原共同實際控制人，實際控制人之一的TOKA及其控制的企業(yè)與發(fā)行人經(jīng)營相同業(yè)務(wù)，因而，同業(yè)競爭問題一直是該企業(yè)上市的實質(zhì)障礙。該公司2016年申報主板后撤回申請，2020年轉(zhuǎn)向申報科創(chuàng)板并最終過會，在處理同業(yè)競爭問題上，該公司報告期內(nèi)進行的一系列調(diào)整措施或能給予我們一些啟發(fā)，具體情況梳理如下：

杭華股份通過上述股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整，降低了TOKA對公司經(jīng)營管理的影響，實現(xiàn)了控制權(quán)的轉(zhuǎn)變，將杭實集團與協(xié)豐投資認定為共同實際控制人。同時，杭華股份還進一步結(jié)合公司章程、協(xié)議以及杭華股份股東大會、董事會、監(jiān)事會及杭華股份經(jīng)營管理的實際運行情況進行說明，公司有相應(yīng)制度保障，TOKA僅僅作為財務(wù)投資者在股東大會上行使表決權(quán)，并作出承諾不會謀求對發(fā)行人的單獨控制，保證了發(fā)行人控制權(quán)的穩(wěn)定。因此，杭華股份通過一系列的舉措使發(fā)行人符合了科創(chuàng)板“發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭”這一發(fā)行條件，既然TOKA并非實際控制人，那么TOKA從事與杭華股份相同業(yè)務(wù)從監(jiān)管規(guī)定層面也就不再構(gòu)成同業(yè)競爭。

需要注意的是，本路徑下可能會導(dǎo)致實際控制人的變更，由于企業(yè)上市對實際控制人未發(fā)生變更有時間限制，因此，采用本路徑解決同業(yè)競爭問題需要考慮對報告期的影響。

根據(jù)目前科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板及北交所注冊制下監(jiān)管機構(gòu)關(guān)于同業(yè)競爭問題的審核態(tài)度來看，審核機構(gòu)更加關(guān)注發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)是否存在“重大不利影響的同業(yè)競爭”。

結(jié)合近期過會的案例，我們認為，在無法消除同業(yè)競爭的情形下，發(fā)行人可以從與競爭方產(chǎn)品及業(yè)務(wù)、市場劃分、應(yīng)用領(lǐng)域、收入占比等不同的角度論證同業(yè)競爭不會對發(fā)行人造成“重大不利影響”，具體論證角度如下：

（一）從產(chǎn)品、服務(wù)細分差異的角度論述不構(gòu)成重大不利影響

主營業(yè)務(wù)產(chǎn)品、服務(wù)是每個公司參與市場競爭的核心競爭力之一，若發(fā)行人與競爭方的產(chǎn)品或服務(wù)、業(yè)務(wù)模式確實存在差異的，可從產(chǎn)品本身性能、技術(shù)參數(shù)、規(guī)格型號或服務(wù)流程、服務(wù)特色等角度進行厘清。這也是當(dāng)前反饋回復(fù)中最常見的論證角度，相關(guān)的案例如下：

除了上述案例，由于創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板審核問答明確提示“從產(chǎn)品或服務(wù)的定位”的角度進行論證，發(fā)行人也傾向于從產(chǎn)品細分、產(chǎn)品優(yōu)勢、工藝流程、業(yè)務(wù)模式差異的角度，并結(jié)合市場占比、客戶群體差異等要素，論述發(fā)行人的產(chǎn)品相比對方的產(chǎn)品市場上受眾面廣、更具技術(shù)含量、具有更強的市場競爭力，故現(xiàn)實存在的同業(yè)競爭對發(fā)行人不構(gòu)成重大不利影響。

（二）從應(yīng)用領(lǐng)域、應(yīng)用場景的角度論述不構(gòu)成重大不利影響

由于行業(yè)和產(chǎn)品細分的專業(yè)性，審核機構(gòu)未必能完全了解所有擬上市企業(yè)的行業(yè)情況，若發(fā)行人與競爭方在產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)用領(lǐng)域和應(yīng)用場景方面存在較大差異的，則可以從該角度進行論證。相關(guān)的案例如下：

由于發(fā)行人與競爭方存在一定同業(yè)競爭關(guān)系，雙方的經(jīng)營范圍、產(chǎn)品業(yè)務(wù)往往存在交叉和重疊，尤其是那些與競爭方存在同一供應(yīng)鏈的上下游企業(yè)，業(yè)外人士很難準(zhǔn)確判斷雙方之間是否存在不構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭。因此，若發(fā)行人及中介機構(gòu)能在供應(yīng)鏈、業(yè)務(wù)具體環(huán)節(jié)和業(yè)務(wù)流程等方面上做好解釋工作，將兩者的產(chǎn)品定位、應(yīng)用場景和應(yīng)用領(lǐng)域明確區(qū)分開來，則能夠更好地解釋同業(yè)競爭問題。

（三）從市場競爭的公平性的角度論述不構(gòu)成重大不利影響

一般而言，若擬上市企業(yè)與競爭方的收入及毛利占比差異較大，將會引起審核機構(gòu)對發(fā)行人客戶、供應(yīng)商情況的關(guān)注，需要發(fā)行人對是否因此導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間存在利益輸送進行詳細說明。相關(guān)的案例如下：

正如上述案例顯示，由于部分行業(yè)的特殊性，一些擬上市企業(yè)與相關(guān)主體的客戶、供應(yīng)商存在部分重疊的情況，如果該等客戶和供應(yīng)商是國內(nèi)外知名企業(yè)、規(guī)模大、效益好、在市場占有優(yōu)勢地位，且有完備的采購、銷售程序和制度，則發(fā)行人能更好地論證雙方不存在非公平競爭和利益輸送、讓渡商業(yè)機會的可能性。

（四）從市場劃分的角度論述不構(gòu)成重大不利影響

正如前述，市場分割是一種論證發(fā)行人與相關(guān)主體同業(yè)但不競爭的路徑，南僑食品正是通過與相關(guān)主體簽訂《避免同業(yè)競爭協(xié)議》對市場劃分從而解決同業(yè)競爭問題，此處不再贅述。同理，注冊制審核下，若發(fā)行人確實存在無法消除的同業(yè)競爭，也可以從客戶或供應(yīng)商群體地域劃分來論證不存在重大不利影響的同業(yè)競爭，相關(guān)案例如下：

而在冠龍節(jié)能（股票代碼301151，2022年4月在創(chuàng)業(yè)板上市）案例中，發(fā)行人在首次申報階段就通過市場劃分的角度對同業(yè)競爭問題進行主動披露，具體情況如下：

通過冠龍節(jié)能的案例我們可以看出，發(fā)行人與競爭方因地方政策限制形成了天然的市場壁壘，該等市場壁壘不以控股股東、實際控制人的意志為轉(zhuǎn)移，且這種情況在未來一段時間內(nèi)也不會發(fā)生改變。因而，發(fā)行人認為與相關(guān)主體之間不存在對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭，符合《創(chuàng)業(yè)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》的規(guī)定。

除上述角度外，根據(jù)注冊制下審核問答的要求，發(fā)行人通常還會從同類收入或毛利占比的角度進行論證，并測算競爭方的同類收入或毛利占發(fā)行人該類業(yè)務(wù)收入或毛利的比例是否達到30%以上。為了增強說服力，發(fā)行人通常還會通過測算報告期內(nèi)客戶、供應(yīng)商的重合率等更加直觀的量化數(shù)據(jù)論述雙方差異。

同業(yè)競爭問題一直都是企業(yè)上市審核的紅線，若沒有妥善的處理方案，可能會延誤發(fā)行人的整體上市計劃。我們認為“關(guān)停并轉(zhuǎn)”雖然是當(dāng)前解決同業(yè)競爭問題的主要路徑，但有時也并不適用所有的擬上市企業(yè)。若確實無法徹底消除競爭主體，在當(dāng)前更加注重實質(zhì)重于形式的趨勢下，尋求適合發(fā)行人的其他處理和解釋路徑也能獲得審核機構(gòu)的認可。各個企業(yè)都有其特殊性，我們建議發(fā)行人在征求各自中介機構(gòu)專業(yè)意見的基礎(chǔ)上，結(jié)合企業(yè)的實際情況制定針對性和可操作性的同業(yè)競爭處理方案，中介機構(gòu)也應(yīng)該如實做到全面、謹慎的核查和判斷工作，避免同業(yè)競爭問題成為發(fā)行人上市申報的“減分項”，甚至是實質(zhì)障礙。