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挖“礦”致富?小心刑事風險

作者:曾崢 陳伊韜 2021-03-15
[摘要]2009年傳說中的“中本聰”設計了一種點對點的電子現金系統——比特幣。

2009年傳說中的“中本聰”設計了一種點對點的電子現金系統——比特幣。在比特幣系統中,交易信息和數據都以文件的形式永久記錄下來,每一個文件就是一個區塊。每個區塊的第一筆交易進行特殊化處理,該交易產生一枚由該區塊創造者擁有的新的電子貨幣,即比特幣。通過這種方式,增加了節點支持該網絡的激勵,在沒有中央集權機構發行貨幣的情況下,提供了一種將電子貨幣分配到流通領域的方法[1]。由于比特幣算法是完全開源的,因此在其開創了去中心化加密貨幣概念之后,又出現了以太幣、萊特幣等類似進一步完善優化的虛擬貨幣系統。虛擬貨幣網絡大都采用多勞多得的POW工作量證明系統,世界各地的礦工都可以通過奉獻自身算力,以運行哈希函數解析和記錄買賣數據的方式處理全球虛擬貨幣交易并保護網絡免受第三方攻擊。在此過程中,作為回報,礦工可以獲得新生成區塊產生的虛擬貨幣以及一定比例的交易手續費。


各國政府對比特幣等虛擬幣的態度不一,我國人民銀行等五部委在2013年發布《關于防范比特幣風險的通知》,明確強調比特幣不是貨幣,僅為一種特定的虛擬商品,不能在貨幣市場流通,金融機構不得開展相關業務。2017年,央行發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》,禁止融資交易平臺提供代幣與法幣兌換業務,明確向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”,本質上是一種未經批準非法公開融資的行為。2018年,央行發布《關于防范以“虛擬貨幣”“區塊鏈”名義進行非法集資的風險提示》,對非法虛擬貨幣交易平臺做了風險預警。一脈相承的規定表明了中央對于區塊鏈概念進入金融領域的謹慎態度。然而,隨著近年來比特幣等虛擬貨幣行情的水漲船高,個人乃至機構的投資仍炙手可熱。2010年5月28日,比特幣歷史最低價格0.0025美金(比特幣第一次進入市場流通,交易標的是一份披薩);2021年3月14日,比特幣突破61000美元,再創歷史新高。從歷史最低到歷史最高漲幅高達兩千多萬倍。如此夸張的升值力度吸引大量淘金者加入到了比特幣等虛擬幣挖礦的行列。但在我國監管明令禁止虛擬貨幣進入市場成為雙向流通的價值尺度的背景下,由于部分從業人群缺乏相關的法律認識,因此出現了被追究刑事責任的案例,下面本文基于比特幣挖礦作為典型代表逐一分析從事“礦工”業務可能涉及到的刑事合規底線。


一、“礦工”可能觸碰的刑事合規風險


1、盜竊罪


隨著市面上比特幣交易量增加,生成新區塊所需要的算力也越來越高。現如今仍活躍在一線挖礦的礦工多需要通過專業礦機所搭建的規模化機房以保證挖礦速度。算力的提升與功耗的增加成正比,據相關報告指出,2020年全球比特幣挖礦電力容量共計9.6GW(吉瓦),其中約50%可能位于中國[2]。為了壓低用電成本,國內挖礦機房多選擇在四川、內蒙、貴州、新疆等電力資源豐富的地區[3],但也不乏有鋌而走險通過盜取電力維持運營的非法礦場。在中國裁判文書網上以“比特幣”、“挖礦”為關鍵詞,可以搜索到142份刑事案由為盜竊罪的判決書,且幾乎均為盜竊他人或國家電力。手段主要有:私自更換大功率變壓器、改動用電設施、私接電源等。


典型案例(2019)蘇1112刑初255號


2018年8月至2019年3月間,被告人王明多次伙同他人在鎮江市丹徒區、鎮江新區等地竊取國家電力,挖取比特幣牟利,具體犯罪事實如下:


1.2018年8月左右,武某(另案處理)、王明二人商議,在鎮江新區某某某源體有限公司廠房內擺放礦機挖取比特幣,非法牟利。后王明找楊某(另案處理)更換了大容量變壓器,安裝了互感器短接方式的盜取國家電力裝置。2018年9月底至2019年3月,武某、薛成華(另案處理)等人通過上述互感器短接的方式擺放礦機盜電挖取比特幣,共盜竊國家電力23.4329萬元。


2.2018年9、10月,王明與戴宗成簽訂租賃協議,承租鎮江某某汽車配件有限公司廠房,由武某擺放礦機挖取比特幣,非法牟利。后王明找楊某安裝了互感器短接方式的盜取國家電力裝置。2018年11月至2019年3月15日,武某通過上述互感器短接的方式擺放礦機盜電挖取比特幣,共盜竊國家電力12.2726萬元。


3.2018年10月,王明與吳某簽訂協議租賃某某軸承廠,由黃承華(另案處理)擺放礦機通過互感器短接的方式挖取比特幣,黃承華每月給予王明好處費。2018年12月到2019年2月下旬,黃承華通過互感器短接的方式擺放礦機盜電挖取比特幣,共盜竊國家電力20.5414萬元。


法院認為,被告人黃東勇、王明、黃國東、朱武竊取公私財物,其行為均已觸犯刑法,構成盜竊罪。被告人黃東勇犯盜竊罪,判處有期徒刑十年,并處罰金人民幣十五萬元;…..


根據2013年兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條:盜竊公私財物價值100元至3000元以上、3萬元至10萬元以上、30萬元至50萬元以上的,應當分別認定為刑法第二百六十四條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。一個規模化礦場的耗電成本相當可觀,靠偷電挖礦,刑事追訴標準往往較盈利先一步適格。此外,根據刑法規定,若行為人進行了多次盜竊,則不計數額問題一律視為盜竊罪處理。


一般認為,盜竊罪屬于即成犯,犯罪行為實行完畢后,犯罪即告成立。因此,在兩年內有三次以上盜竊行為的犯罪分子,其社會危害性顯著高于一般的盜竊犯。然而,對電力等公共資源的竊取往往是一個持續的過程。在一些案例中,行為人會因為檢查審核等事由中斷竊取暫避風聲【(2020)遼14刑終111號】,會更換或增加新場地盜取電力【(2019)蘇1112刑初255號】,在行為外觀上符合了“多次盜竊”的加重情節,此時應當如何處理?2016年最高檢法律政策研究室《關于<關于多次盜竊中“次”如何認定的法律適用請示>的答復意見》指出:“實踐中應結合具體案件的具體情況,從主觀方面考量行為人是基于一個盜竊的故意,還是多個盜竊的故意;同時,更需要結合客觀的行為方式,實施行為的條件,以及行為所造成的后果等來綜合判斷”。遍歷司法文書可以發現,比特幣挖礦不管是臨時中斷還是更換增加場底偷電,都沒有認定為“多次盜竊”。而單論偷電行為,【(2017)湘1102刑初156號】中,法院認為被告人竊電的行為是連續性的,應以連續犯的處理方式對待被告人的竊電行為,被告人皮某在2015年12月、2016年5月、2016年10月、2017年3月期間故意繞越電能計量表,擅自在供電企業的公用主線上掛線使用,使電能表不計用電量,供家中多個電器使用,兩年內存在四次偷電行為,屬于多次盜竊,其行為構成盜竊罪。結合2017年最高院《關于常見犯罪的量刑指導意見》第六條第二款:在量刑起點的基礎上,可以根據盜竊數額、次數、手段等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量,確定基準刑。多次盜竊,數額達到較大以上的,以盜竊數額確定量刑起點,盜竊次數可作為調節基準刑的量刑情節;數額未達到較大的,以盜竊次數確定量刑起點,超過三次的次數作為增加刑罰量的事實。以此可以推知,多次盜竊同樣可以適用于竊取電力,但是比特幣挖礦耗電量一般都較大,竊取電力價值遠大于法定的“較大數額”情節,因此“多次盜竊”的情節一般不會在量刑時予以注明。此外,因躲避監管而暫時性地中斷竊取電力的行為,其對于他人或國家財產法益侵害的實質危險程度并沒有降低,因此不能視為犯罪行為的實行結束,不能以此認定行為人在一段時間內實施了多次盜竊。


另外值得注意的是,根據《刑法》第六十四條,犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠。2014年最高院《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第十條:對贓款贓物及其收益,人民法院應當一并追繳。被執行人將贓款贓物投資或者置業,對因此形成的財產及其收益,人民法院應予追繳。然而,司法實踐中通常只追繳犯罪分子的作案工具礦機以及竊取的電力相對應價值,并未沒收消耗電力挖礦所得的收益比特幣。考慮到最近一段時間近乎失控的比特幣上漲態勢,違法犯罪成本與收益不對等或許也是偷電挖礦屢禁不止的原因之一。


2、職務侵占罪


如果是公司、企業或其他單位人員,利用職務之便,借本單位電力資源為自己挖礦牟利的,則有可能涉嫌本罪。


典型案例(2018)黑0621刑初208號


2019年5月份,被告人李慶發找到承德建龍特殊鋼有限公司能源中心設備室電工班班長曹寧寧,并與承德建龍特殊鋼有限公司位于平安堡大橋的水泵場管理人李云生商議將被告人李慶發、李子文(李慶發之子)安裝在李慶發沙場及李云生冷庫內的比特幣挖礦機設備的電源接到了建龍特殊鋼有限公司水泵房配電室內。2019年5月11日,被告人曹寧寧遂與工人孫賓(公訴機關決定不起訴)、王復明到承德建龍特殊鋼有限公司位于平安堡大橋的水泵房配電室內,并與李慶發、李子文一起將二根電纜線接在水泵房配電室的備用空開及比特幣挖礦機設備電源上,盜用建龍特殊鋼有限公司的電力。事后李子文微信轉賬給曹寧寧6**.00元,李慶發給李云生10000.00元。至2019年8月28日,共盜用建龍特殊鋼有限公司的電費合計91512.71元。


法院認為,被告人李慶發、李子文、李云生伙同被告人曹寧寧,利用曹寧寧職務上的便利秘密竊取承德建龍特殊鋼有限公司的電力,數額較大,行為已構成職務侵占罪。


根據2016年兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款:刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規定的職務侵占罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點,按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的二倍、五倍執行。(即6萬元以上為“數額較大”,100萬元以上為“數額巨大”)


與盜竊罪相比,本罪在數額較大(6萬元以上時)與數額巨大時法定刑幅度相對而言更有利于被告人,也為刑事辯護提供了一些回旋空間。從職務侵占罪法益出發,可以包括公司財產權利(侵占財產)和單位公共權力(職務便利)兩種法益。因此,利用職務上的便利不能簡單認定為主管、管理、經手財物便利,而應當考慮到職務侵占罪雙重法益的緊密連接,特指利用因承擔事務而具有的控制、支配單位財產的地位。行為人作為單位的一份子,當其獲得控制、支配單位財產的權利地位時,必然也需要承擔對單位廉潔奉公的義務。簡言之,在判斷行為人對于公司財產的侵吞是構成盜竊罪還是職務侵占罪時,需要明確:1、是否因其所承擔的事務從而獲得了控制、支配單位財產的特殊地位;2、是否通過該特殊地位實現將單位財物非法占位己有。這樣,既可以保障將所謂利用職務便利騙取、竊取本單位財物出罪,也不至于當出現更為隱蔽新穎的侵吞單位財產形式時難以入罪。


3、非法控制計算機信息系統罪


提升挖礦速度的本質是獲取算力,而算力需要通過提升設備功耗堆疊。在發現GPU挖礦速度遠超CPU之后,高端顯卡或專業礦機便成為了挖礦首選。然而,部分虛擬貨幣挖礦算法對內存要求較高,與CPU有著更好的相性,因此也催生出了以木馬病毒程序控制“肉雞”挖礦的黑色產業。挖礦木馬會借助一些惡意應用(游戲外掛、盜版軟件、激活碼生成器等)將礦機腳本植入受害人計算機中。


典型案例(2018)冀0606刑初65號之二


2016年3月至2017年4月間,被告人王某利用掃描軟件對IP地址進行掃描,并通過SQL爆破、SQLtools等工具對他人服務器進行入侵,之后使用大灰狼遠程控制軟件對300余臺服務器進行非法控制,并在其中部分服務器內安裝門羅幣“挖礦”軟件獲得門羅幣。被告人王某將獲得的門羅幣一部分通過境外的“P網”交易成比特幣后將比特幣充值到國內的“比特兒”網站;一部分門羅幣直接在“比特兒”網站直接出售。其違法所得及孳息共計人民幣344349.86元。


2017年初,被告人崔某利用被告人王某為其提供的服務器IP地址、賬號、密碼,入侵他人服務器后安裝門羅幣“挖礦”軟件,將該軟件綁定門羅幣錢包地址,挖出門羅幣后在比特兒網站進行交易,違法所得人民幣83048.01元。


法院認為,被告人王某、崔某違反國家規定,對計算機信息系統進行非法控制,情節特別嚴重,其行為構成非法控制計算機信息系統罪。


此外,也存在員工利用工作便利在本單位服務器上部署挖礦程序,利用公司的公共網絡資源獲取非法利益的案例。


典型案例(2020)京01刑終58號


2018年1月至7月期間,被告人安邦在北京百度網訊科技有限公司擔任服務器運維管理人員期間,利用其負責維護百度公司搜索服務器的工作便利,超越權限,以技術手段在百度公司服務器上部署“挖礦”程序,通過占用計算機信息系統硬件及網絡資源獲取比特幣、門羅幣等虛擬貨幣,后將部分虛擬貨幣出售并獲利人民幣10萬元。


本院認為,上訴人安邦違反國家規定,采用技術手段非法控制計算機信息系統,情節特別嚴重,其行為已構成非法控制計算機信息系統罪。


根據刑法第二百八十五條第二款規定,非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪是指違反國家規定,侵入前款規定(國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統)以外的計算機信息系統或者采用其他技術手段、獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據,或者對該計算機信息系統實施非法控制,情節嚴重的行為。根據2011年兩高《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第一條:具有下列情形屬于情節嚴重:


(三)非法控制計算機信息系統二十臺以上的;


(四)違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上的;


由于個人計算機挖礦算力相當有限,想要比肩專業服務器組的挖礦效率,犯罪分子需要操縱大量肉雞為自己打工,而依照上述的標準,非法控制20臺以上計算機信息系統,或者違法所得5000元以上即可追究刑事責任,刑事責任追究的起點并不高。但隨著虛擬貨幣價值攀升,目前網絡木馬挖礦問題愈演愈烈,并在攻擊性和擴散性上不斷加強,在保持立法上對木馬挖礦行為的現有刑事問責力度下,通過智慧公安賦能升級執法手段可能成為重中之重。


4、詐騙類犯罪


大量新手礦工的加入為礦機詐騙提供了機會。專業礦機的價格較高且出貨量少,購買渠道被中間商壟斷,就連高端顯卡在市面上夜很難找到正常貨源。由于買賣方信息嚴重不對等,礦機市場質量良莠不齊,不僅充斥著大量劣機壞機,還有不法分子借售賣礦機的幌子從事詐騙。


典型案例(2019)皖0403刑初404號


2019年3月,被害人涂某通過微信聯系被告人黃東東購買比特幣挖礦機,黃東東承諾賣給涂某200臺T1型號礦機,每臺8**元。2019年3月21日至3月29日期間,涂某分五筆共計轉給黃東東172000元貨款。隨后被告人黃東東讓公司業務員錢某在網上找一次性出售200臺比特幣挖礦機的賣家,錢某通過微信聯系到“幣火科技王某錘”,對方稱由200臺E9+型號的比特幣礦機,因與自己預定的機型不符,便聯系黃東東,黃東東謊稱T1型號礦機被錯發至新疆了。涂某多次聯系追要賠償損失未果,直至聯系不上黃東東。


法院認為:被告人黃東東以非法占有為目的,采用虛構事實、隱瞞真相的方法,騙取他人財物,數額巨大,其行為已構成詐騙罪。


除此之外,礦機的管理與維護也是虛擬幣挖礦的高額成本來源,于是便催生出了托管礦機的礦場業務,為那些無暇雇人看管礦機的礦工提供相應服務。一些不法分子以此作為詐騙手段,虛構礦場吸引客戶存放機器,隨后轉手變賣獲取利益。


典型案例(2019)豫0403刑初263號


2018年3月,被告人鄭曉兵、鄭小鋒與鄭海濤(另案處理)預謀租賃位于平頂山市勞動路東大眾路南的門面房設立“雨點礦業”店,使用“Zheng_haitao”、“礦機托管”的微信號以正規用電托管虛擬貨幣挖礦機為名進行宣傳,使用租用的手機號碼開展業務,使用偽造的姓名為“王某”的身份證件與被害人簽訂設備、物品保管協議。2018年3月15日至3月26日,被害人吳某托管7臺P×××××挖礦機及價值21600的1臺P104挖礦機,被害人周某托管價值216000元的10臺P104挖礦機,被害人焦某托管8臺神馬M3-12T挖礦機,被害人蘆某價值76500元的6臺470顯卡挖礦機,被害人董某托管價值76000元的10臺螞蟻A3挖礦機(帶電源),被害人史某托管價值391500元的50臺神馬M3-12T挖礦機并交納定金5000元。3月27日3時許,鄭曉兵、鄭海濤謊稱管理挖礦機的場所被查并關閉“雨點礦業”店。2018年4月起,鄭曉兵、鄭小鋒、鄭海濤委托高某將部分挖礦機出售,鄭曉兵分得4萬元贓款及部分挖礦機,鄭小鋒分得贓款7萬余元、鄭海濤分得贓款6萬余元,后三被告人逃匿。


本院認為,被告人鄭曉兵、鄭小鋒伙同他人先使用偽造的身份證件與被害人簽訂礦機托管協議,后以非法占有為目的,虛構托管礦機的礦廠被查,將被害人托管的虛擬貨幣挖礦機轉賣,騙取他人財物共計786600元,數額特別巨大,其行為均已構成詐騙罪。


二、“云挖礦”的刑事合規風險


由于個人挖礦對于硬件設備要求高,資金回收周期長,普通人難以進入,而虛擬貨幣的暴漲又早已出圈,成本實打實地擺在大家的眼前。有需求就會有市場,云挖礦模式應運而生了。云挖礦是指通過合同而非設備進場提供算力以開采比特幣和其他基于工作量證明(PoW)代幣。買家可以直接簽訂云挖礦合同來租用平臺機器提供的算力為自己挖礦。財富的膨脹及監管的缺位導致在一段時間內云挖礦也成為了新一輪的比較火熱的另類投資方式。


云挖礦平臺方式比較容易觸碰的刑事風險系非法集資類罪名。從本質上看,云挖礦的投資業務主要是借比特幣價值不斷上漲的利好趨勢,以及高端顯卡或者礦機當下一定程度的保值性兜底,來吸引公眾資金。平臺往往會推出各種方案,認購、租賃指定礦機以獲取相應的算力。比特幣等虛擬貨幣的漲幅給了投資人充分的遐想空間,也使得平臺敢于許以高額回報。去中心化貨幣概念也催生處一大批基于比特幣源碼的其他虛擬貨幣,號稱穩漲不跌吸引投資。但是,云挖礦的本質是算力出租,但是如果挖礦平臺沒有指定礦池,只能在其平臺上查看算力,就極有可能演變成算力超發或者是純粹的資金盤。在沒有監督的情形下,長此以往很可能演變成借新還舊的龐氏騙局。如果比特幣等虛擬貨幣出現大幅急劇下跌,極易造成礦池運營商入不敷出,最終難以兌付投資人。


1、非法吸收公眾存款罪


典型案例(2020)陜06刑終144號


2016年8月份,被告人張延軍系蒂克幣“瑞系”秦某某(另案處理)成員,其通過為新群、自行推介、召開招商會等方式,宣傳“蒂克幣”是世界數字貨幣世界通用將來可以取代人民幣使用,介紹投資“蒂克幣”、“麥田圈”虛擬貨幣理財承諾三個月回本收利并擔保本錢,從而發展多名會員投資。被害人王某某、井某某、郭某某、高某甲、李某甲、陳某甲、霍某某等通過張延軍投資1366464.83元在網上用于“蒂克幣”、“麥田圈”進行購買礦機挖礦、種植麥田圈理財,期間“蒂克幣”、“麥田圈”由300元人民幣降至200元、幾十元、幾元、幾分,直至2019年網址關閉,導致被害人分文未回。


法院認為,被告人張延軍違反國家有關規定,以非法營利為目的,向社會公開宣傳“蒂克幣”、“麥田圈”,變相吸收公眾存款1366464.83元,數額巨大,嚴重擾亂了國家金融秩序,其行為已構成非法吸收公眾存款罪


根據《刑法修正案十一》第一百七十六條:非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑,并處罰金。修正案升高了非法吸收公眾存款罪的刑度,新增了十年以上自由刑這一“特別嚴重情節”標準,同時細化量刑梯度,取消罰金刑數額限制,針對現如今非吸案日益驚人的涉案金額做出了調整。在水漲船高的虛擬貨幣升值浪潮背后,以虛擬貨幣為融資形式的為平臺刑事風險也在成倍增長。


2、集資詐騙罪


典型案例(2019)粵刑終1499號


2013年下半年,上訴人才力伙同郭1某、鄧1某等人,虛構美國氪能集團云端挖礦機投資項目,向不特定公眾講解投資方案,即以90個比特幣或者30個比特幣分別投資一臺K**和K30云端挖礦機為條件,在氪能集團網站注冊為會員,承諾對應每天收益為0.63或0.18個比特幣。挖礦模式是一臺主挖礦機,下面帶三臺挖礦機(分別稱為大云端、中云端和小云端),以一拖三的形式多層級發展。2014年2月,才力先后多次向中山市華網科技有限公司總經理沈1某(另案處理)租賃服務器,并將已經制作好的氪能集團網站壓縮包在該服務器上運行,后才力指使沈1某將mycoin交易平臺鏈接到氪能集團網站,成為氪能集團比特幣的專屬交易、提現平臺。期間,鄧1某、許1某等人多次以氪能集團名義在泰國、韓國、香港、深圳等地的高檔酒店組織挖礦機投資市場推廣會,才力多次以氪能集團高層領導身份到場宣傳氪能集團的產業鏈及氪能集團比特幣的前景及規劃。2014年11月,才力以氪能集團財務負責人身份參與虛假宣傳氪能集團的上市規劃,許1某、徐1某等人向投資者宣傳以每股五個比特幣的價格認購氪能集團原始股。上述投資款均匯入氪能集團指定的陳1某等人的個人賬戶。2014年底,氪能集團比特幣價格大幅度下跌,引發投資者恐慌,許1某等人以微信、小型會議等方式謊稱氪能集團網站調整,并鼓動投資者趁低買入。2015年2月底,氪能集團網站徹底關閉,才力等人失聯,投資者的投資款去向不明。經統計,2014年2月至2015年3月,才力等人通過上述方式詐騙羅1某等人共計174438453.65元。


本院認為,上訴人才力以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,數額特別巨大,其行為已構成集資詐騙罪。才力犯集資詐騙罪,判處有期徒刑十年,并處沒收個人財產人民幣200萬元。


《刑法修正案十一》第一百九十二條 以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,數額較大的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處七年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的最主要區別在于是否具有非法占有目的,根據《非法集資解釋》第四條:


使用詐騙方法非法集資,具有下列情形之一的,可以認定為“以非法占有為目的”:


(一)集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例,致使集資款不能返還的;

(二)肆意揮霍集資款,致使集資款不能返還的;

(三)攜帶集資款逃匿的;

(四)將集資款用于違法犯罪活動的;

(五)抽逃、轉移資金、隱匿財產,逃避返還資金的;

(六)隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,逃避返還資金的;

(七)拒不交代資金去向,逃避返還資金的;

(八)其他可以認定非法占有目的的情形。


非法占有目的,應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的,對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰;非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的,其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的,對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。


同時,2021年5月1日正式施行的國務院《防范和處置非法集資條例》第二十五條規定,任何單位和個人不得從非法集資中獲取經濟利益。因參與非法集資受到的損失,由集資參與人自行承擔,包括在非法集資中獲得的廣告費、代言費、代理費、好處費、返點費、傭金、提成等經濟利益。目前挖礦平臺素質良莠不齊,希望趁利好行情上車投資的云礦友在決策之前,對于入金平臺的業務模式和收益回報要有清晰的認識,盡可能減少不必要的風險。


3、組織、領導傳銷活動犯罪


部分挖礦平臺為了在短期內獲得最大的推廣和影響力,鼓動投資客戶主動發展下線,通過層層返利的方式形成金字塔型的銷售模式。上層的投資人可以從下層或者下面基層的客戶業績中獲得相關提成。根據司法實踐來看,作為拉攏新客戶的手段,傳銷犯罪往往會和非法吸收公眾存款罪伴生出現,宣傳“靜態收益”(挖礦獲利)與“動態收益”(發展下線獲利)兩條線。傳銷犯罪的慣用手法是以各種名義上的“入門費”將客戶與平臺綁定,并將客戶發展人員數量作為計酬與返利的依據。平臺主要盈利方式取決于挖礦產出還是客戶繳費是判斷該傳銷結構屬于行政違法還是刑事違法的關鍵。


典型案例(2016)蘇0602刑初666號


2014年8月至2015年3月,杜玲與劉雄(均另處)在中國香港創辦達康智能科技(暗黑幣)有限公司,并創建虛假“暗黑幣”投資、交易網站(www.onclooud.com),以投資虛擬貨幣“暗黑幣”為名,向參與者收取不同級別的“暗黑幣”礦機租賃費用(即門檻費)以獲得入會資格,并以高額返利為誘餌,引誘參與者繼續發展他人參加進行“拉人頭”,公司以提供“暗黑幣”礦機托管租賃服務為幌子,向會員收取門檻費獲得參與資格,公司為引誘會員繼續發展他人參加設立了動態收益。每個會員賬號下面可放置三個下線會員賬號,分為三個區,并依次向下組成層級。系統將三個區內下線會員的靜態分配暗黑幣數量相加作為該區的總體業績,按照總和依次分為大區、中區、小區,以中區和小區的業績作為依據進行動態獎勵。V1會員可以獲得下線中區業績的10%獎勵,小區的15%;V3會員可以獲得下線中區業績的15%,小區的20%;V9會員可以獲得下線中區的20%,小區的30%。


該組傳銷組織在本市以被告人趙勇、徐艷華、張寶云為首共計發展了80多人參加,且達到三級以上,法院認為,被告人趙勇、徐艷華、張寶云以虛假“暗黑幣”為傳銷載體,要求參加者以繳納費用的方式獲得加入資格,并按照一定順序組成層級,直接或間接以發展人員的數量作為返利依據,引誘參加者繼續發展他人參加,騙取財物,擾亂經濟社會秩序,其行為均已構成組織、領導傳銷活動罪。


根據《刑法》第二百二十四條之一,組織領導傳銷活動罪是指組織領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名,要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格,并按照一定順序組成層級,直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據,引誘、脅迫參加者繼續發展他人菜價,騙取財物,擾亂經濟社會秩序的傳銷活動行為。在認定傳銷的刑事責任起點時,主要依據的是2013年兩高、公安部《關于辦理組織、領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》:以推銷商品、提供服務等經營活動為名,要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格,并按照一定順序組成層級,直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據,引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加,騙取財物,擾亂經濟社會秩序的傳銷組織,其組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的,應當對組織者、領導者追究刑事責任。


需要注意的是,目前在認定銷售層級時并不是機械地看公司名義上的級別認定,而是關注層級人員的權限劃分。若被分銷商或代理商發展的下級對象仍然擁有吸收新人獲得提成的盈利空間,無論公司對其定位是何種級別,事實上就已經形成了三級以上銷售層級,屬于刑法所規制的對象。


19世紀,美國加利福尼亞州的淘金熱潮吸引了大量幻想一夜暴富的淘金者前來,在西進運動中為美國西部建設提供了源源不斷地財力、物力與人力。然而,在這場狂熱的大開發中,獲取利潤最多的不是前赴后繼的淘金者,而是為淘金者提供服務和專業裝備的商人們。彼時彼刻恰如此時此刻,在虛擬貨幣這片淘金熱土上,活躍在一線的礦工也承擔著與收益對等的監管風險,“挖礦致富”是一句響亮的口號,發起人卻未必是淘金者們。不輕信、不盲從、不貪心、不冒進,礦工只是虛擬貨幣列車上的過客,下車與上車一樣需要眼界和魄力。


注釋:


[1] 趙磊. 論比特幣的法律屬性——從HashFast管理人訴Marc Lowe案談起[J]. 法學,2018(04):150-161.


[2] 鏈聞ChainNews 富達推薦的這份比特幣挖礦報告,帶你全面了解哈希率與電力現狀

https://baijiahao.baidu.com/s?id=1672825846107284076&wfr=spider&for=pc,

訪問時間:2021年2月1日。


[3] 微信文章 比特幣挖礦網絡報告【趨勢/結構/邊際生產成本/電力消耗及資源】


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