溫和、克制與嚴厲、長臂 ----中國《不可靠實體清單規定》與美國經濟制裁制度的對比
作者：向東 高卿 2020-11-062020年9月19日，中國商務部公布了《不可靠實體清單規定》（以下簡稱《規定》），為中國政府對危害中國主權和利益、破壞國際經貿秩序損害中國企業和個人合法權益的外國實體進行制裁提供了法律依據。自2019年5月商務部首次宣布將建立“不可靠實體清單制度”以來，經過了近16個月的時間，最終呈現出《規定》中比較框架性的十四項條款，體現出政府對于這一規定的審慎態度。當然，這也是中國政府應對美國對華政治、經貿關系惡化的措施之一，相信未來還會有一系列的配套組合拳，否則僅僅十四條《不可行靠實體清單規定》很難發揮期待的效果。
背景
長期以來，世界老大的“權力政治”的思維在美國政界已根深蒂固。上世紀七、八十年代盡管中國與美經濟地位差距巨大，但由于中國與美國在歷史傳統、意識形態、政治體制和發展模式上的差異，即使是在冷戰結束后，中國都是美國重點防范的對象。至90年代中后期“中國威脅論”已甚囂塵上。特朗普總統上臺后，收緊一系列對中國的外交政策，與中國交惡表面化后，更是利用長臂管轄，將中國企業和個人列入制裁清單，干預和打壓中國企業，嚴重影響了中國企業和個人的經營和貿易活動。中國政府歷來實行對等原則，在上述背景下，中國政府出臺并實施《不可靠實體清單規定》。
通觀《規定》的各項條款，最突出的特點是“克制”。中國一貫反對美國在經濟貿易領域實施長臂管轄和單邊制裁[1]。與美國的經濟制裁制度相比，《規定》在管轄范圍、制裁措施等方面均有所保留。這與中國一向提倡和貫徹的國家主權平等及不干涉內政等國際關系基本原則是一致的。下文將對《規定》的條款與美國經濟制裁制度的對比進行具體解讀。
制裁的措施
美國的經濟制裁制度可以追溯至1917年《與敵國貿易法》，該法案授予總統在戰爭時或其他緊急狀態時調整與敵國貿易關系的權力[2]；根據該法案，美國財政部制定《外國資產管理條例》，凍結相關國家資產并禁止金融交易。1977年《國際緊急經濟權力法案》授權總統在國家面臨“非同尋常的威脅”時可以宣布進入國家緊急狀態，從而有權實施更多的貿易限制和投資限制，甚至可以沒收資產[3]。根據美國財政部外國資產控制辦公室（OFAC）[4]網站公布的信息，目前有效的制裁項目有34個，涵蓋了國際恐怖主義、國際犯罪、毒品販運、武器擴散、人權問題等領域。
具體的制裁項目中規定的制裁措施不盡相同，涉及凍結財產、貿易限制、禁運、投資限制等。但依據目前生效的制裁法案或總統的行政命令實施的制裁措施都可能包括將有關外國個人或實體列入“SDN清單”。
“SDN清單”即“特別指定國民及財產凍結清單”（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，簡稱SDN 清單），由OFAC負責維護，其中列明了制裁目標國擁有或控制、代表目標國行事的個人或實體，還包括特定制裁項目下指定的個人、團體或實體。
被列入清單的個人和實體會面臨（1）財產凍結（blocking），并且禁止美國人與其交易（除非獲得OFAC許可）[5]；（2）個人及實體的相關高管禁止入境美國，撤銷其相關旅行證明文件。此外，凍結財產的對象還延伸至SDN清單中的個人或實體直接或間接持有50%股份的實體（“50%規則”）[6]。
中國《不可靠實體清單規定》第二條規定，將會對“外國實體”的以下行為采取相應措施：“（1）危害中國國家主權、安全、發展利益；（2）違反正常的市場交易原則，中斷與中國企業、其他組織或者個人的正常交易，或者對中國企業、其他組織或者個人采取歧視性措施，嚴重損害中國企業、其他組織或者個人合法權益”。其中“外國實體”包括企業、其他組織或者個人。與OFAC實施的制裁項目相比，《規定》中對行為的描述是比較原則性的，明確強調對國家主權和安全的保護。根據第二條第（2）項的表述，實際上對于在中國境內或與中國公司交易的外國實體施加了一定的壓力，甚至是使其面臨在中美兩國制裁之間做出選擇的局面。
關于制裁的措施，《不可靠實體清單規定》第十條規定，對于列入清單的外國實體，可以采取以下一項或多項措施：“（1）限制或禁止其從事與中國有關的進出口活動；（2）限制或禁止其在中國境內投資；（3）限制或禁止其相關人員、交通運輸工具等入境；（4）限制或取消其相關人員在中國境內工作許可、停留或者居留資格；（5）根據情節輕重給予相應數額的罰款；（6）其他必要的措施?！币陨洗胧﹤戎匦姓芾韺用孢M行的禁止與限制，實施措施的主體主要是政府有關機關，而沒有明確規定禁止中國企業、其他組織或個人與其交易。但是，由于存在對于“確需”與被列入清單的外國實體進行交易的中國企業、其他組織或個人，應當向負責組織實施不可靠清單的“工作機制”辦公室提出申請，獲得同意后可以進行相應的交易[7]，從這個側面實際上說明上述措施中國企業、其他組織和個人也應適當配合。
美國的經濟制裁制度比較復雜，經過不同時期針對不同目標國的制裁法案和法規的調整，對人管轄的范圍也幾經變化[8]。通常來說，根據需要遵守制裁規定的主體不同，制裁有初級制裁（Primary sanctions，或稱一級制裁）和次級制裁（Secondary sanctions，或稱二級制裁）之分。
初級制裁是相對于次級制裁來說的，其制裁對象一般是制裁的直接目標。必須遵守美國初級制裁規定的主體包括以下三類：（1）“美國人”，包括美國公民和永久居民，不論其身在何處；在美國境內的所有個人和實體以及所有在美國設立的實體及其海外分支機構；（2）在特定制裁項目中，美國公司所有或控制的海外子公司；（3）在特定制裁項目中，持有美國原產商品的外國人也必須遵守OFAC的規定。具體來說，除了“美國人”之外，受OFAC管轄的主體還包括相關交易與美國有以下“連接點（Nexus）”的外國個人和實體：（1）使用美國金融系統；（2）交易的產品或技術含有一定比例的美國原產產品、技術或服務；（3) 有美國人參與、企業為美國人擁有或控制、美國人擁有50%以上表決權的股權或權益、美國個人或實體在董事會占多數席位或美國個人或實體以其他方式控制；（5）交易活動的資金源自美國金融市場或投資者。
次級制裁適用于與美國沒有連接點的非美國人。次級制裁的概念很早就提出了[9]，但2012年《國防授權法》首次明確了即使相關交易中不存在任何“美國連接點”，對違反美國貿易制裁措施、與被制裁對象進行“重大交易”的外國實體也可以實施制裁[10]。目前，美國對伊朗實施的許多制裁就屬于次級制裁，違反相關制裁規定與被制裁的伊朗個人或實體進行交易的外國實體即使與美國沒有連接點也將面臨制裁。此外，《香港自治法案》也授權美國國務卿和財政部進行次級制裁，對與被制裁的外國人進行重大交易的外國金融機構實施制裁。事實上，整體來看，被美國實施次級制裁的外國實體中多數為大型跨國銀行。
次級制裁的措施通常會在制裁的法案或規定中列明，包括交易限制、投資限制、列入SDN清單[11]等。對被實施次級制裁的外國金融機構還可能禁止美國金融機構與其進行借款/貸款業務、禁止銀行間交易、禁止外匯交易等。
中國的《不可靠實體清單規定》中沒有明確規定哪些主體需要遵守清單規定。但《規定》作為國務院批準、商務部頒布并施行的行政法規，中國企業、其他組織或個人都應當遵守該規定。根據屬地管轄的原則，在中國境內的外國人和外國企業的分支機構也應當遵守該規定?！兑幎ā窙]有明確是否存在次級制裁的風險，仍有待進一步的適用和解釋。
違反制裁規定的處罰
違反制裁規定的處罰主要是指需要遵守初級制裁規定的主體違反規定可能面臨的處罰。對需要遵守次級制裁的主體來說，違反規定可能面臨的處罰即是被納入制裁名單，實施次級制裁措施[12]。
OFAC主要負責違反制裁的調查和民事處罰。根據OFAC制定的《報告、程序和處罰條例》（Reporting, Procedures and Penalties Regulations, 簡稱RPPR）[13]，違反制裁規定可能面臨民事處罰和刑事處罰。其中民事處罰不要求違反制裁的主體有主觀意圖或認知，只要做出了違反制裁措施的行為，就會面臨（1）被列入SDN清單；（2）每筆交易最高250,000美元或交易金額兩倍的罰款（取二者中較高金額）。兩項處罰可以并用。違反制裁規定的刑事處罰則要求違反制裁規定的主體有主觀意圖或認知。刑事責任包括（1）每筆交易最高1,000,000美元或交易金額五倍的罰款（取二者中較高金額）；（2）違反的自然人或違反實體的高管可能面臨最高20年監禁。兩項處罰可以并用。
中國《不可靠實體清單規定》第九條規定在將外國實體列入不可靠實體清單的公告中可以提示與該外國實體進行交易的風險，但沒有說明可能存在何種風險。如上所述，根據《規定》第十二條，中國企業、其他組織或個人經過申請獲得同意后仍可以與列入清單的外國實體進行交易，但沒有說明如果未經同意與清單中的外國實體進行交易，中國企業、其他組織或個人將面臨的后果。
從清單中移除的條件和程序
就SDN清單來說，被列入清單的實體可以向OFAC申請移除，詳細說明申請移除的理由并提交相關證據?？赡鼙唤邮艿睦碛砂ǚe極的改變行為、SDN清單的終結、指定的基礎不復存在或者指定是基于錯誤作出的。OFAC通常會在7個工作日內通過電子郵件發送確認回執，隨后OFAC可能會要求補充提供材料，以用于澄清、證明相關事實。
根據《不可靠實體清單規定》，工作機制可以自行決定將清單中的外國實體移出，也可以依據外國實體的申請，根據實際情況決定是否將其移出[14]。值得注意的是，第十三條還規定，對于在列入公告中明確規定了改正期限的外國實體，如果在期限內改正其行為并采取措施消除行為后果的，工作機制應當作出決定，將其移出。這表明，從列入公告中是否規定“改正期限”可以看出對不同外國實體的不同對待。
調查方式
美國實施經濟制裁采取的調查方式非常多樣，信息來源包括內部人員舉報、新聞報道、要求報送凍結交易、拒絕交易、可疑交易信息的美國金融機構或美國境內的外國金融機構以及美國政府的情報收集機構等。OFAC還與銀行監管機構及司法部門簽署了諒解備忘錄，在經濟制裁執法方面加強合作。為了防止被制裁目標轉移財產，一般事先不公布，也就沒有給予事前申辯的機會。如果指定的基礎有誤，相關主體可以在公布后申請移除。
《不可靠實體清單規定》第五條規定，工作機制可以依職權或根據有關方面的建議、舉報決定是否進行調查；可以采取詢問有關當事人、查閱和復制有關材料等方式進行調查。工作機制作出決定前，有關外國實體有陳述、申辯的權利。此外，即便被列入清單，工作機制也可以在列入公告中規定改正期限，改正期內不對其采取第十條規定的處理措施。
結論
雖然OFAC表示制裁的目的不是懲罰，而是帶來積極的行為改變[15]，但美國，尤其是特朗普政府任期內，實施經濟制裁的理由與范圍都在不斷擴大。對美國來說，之所以要將制裁目標之外的第三國或外國個人和實體納入到制裁范圍內，是為了保證制裁的效果。如果制裁目標能夠輕而易舉地找到制裁發起國之外的交易對象，制裁也就形同虛設。
與之相比，中國《不可靠實體清單規定》的條款與制度設計都體現出克制與溫和的態度：一方面，避免打擊的范圍過大，防止司法越權；另一方面，對列入清單或接受調查的外國實體也給予陳述申辯和改正的機會，引導相關主體改正行為并消除影響，更有利于帶來積極的行為改變。同時也體現了中國作為負責任大國，不輕易以制裁為手段，人為制造政治和外交籌碼。
但需要認識到，美國實施的經濟制裁之所以受到廣泛關注并事實上產生域外管轄的效果，離不開美國技術、金融系統和美國市場在國際上的重要地位。因此，《不可靠實體清單規定》的頒布只是開始，未來還需要結合實踐和配套的政策規定不斷細化。同時，中國要繼續堅持深化改革、擴大開放，繼續提升綜合實力與國際影響力，才能實現制裁應有的效果。
[1] 美國經濟制裁的域外管轄也受到歐盟、加拿大等國的反對和抵制。在單邊制裁問題上，聯合國也反對成員國，尤其是美國實施單邊制裁。聯合國大會連續28年通過決議要求美國解除對古巴的單邊制裁。
[2] https://home.treasury.gov/system/files/126/twea.pdf
[3] https://home.treasury.gov/system/files/126/ieepa.pdf
[4] 美國財政部下屬的外國資產管理辦公室（OFAC）是目前美國負責管理和實施經濟制裁的機構。
[5] https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/topic/1501
[6] https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/specially-designated-nationals-and-blocked-persons-list-sdn-human-readable-lists
[7] 《不可靠實體清單規定》第十二條。
[8] 杜濤，《國際經濟制裁法律問題研究》，法律出版社，2015年，第106-113頁。
[9] Justin D. Stalls, Economic Sanctions, 11 U. Miami Int’l & Comp. L. Rev. 115 (2003).
[10] https://www.chinalawinsight.com/2019/02/articles/crossing-borders/10%e4%b8%aa%e9%97%ae%e9%a2%98%e5%b8%a6%e4%bd%a0%e7%9c%8b%e6%87%82%e7%be%8e%e5%9b%bd%e8%b4%b8%e6%98%93%e5%88%b6%e8%a3%81/#_ftnref1
[11] 因此，SDN清單中既包括被實施初級制裁的個人或實體，也包括被實施次級制裁的個人或實體。
[12] 孫才華，《美國經濟制裁風險防范》，2020年9月版，第82頁。
[13] https://www.federalregister.gov/documents/2012/01/12/2012-156/reporting-procedures-and-penalties-regulations-transnational-criminal-organizations-sanctions#:~:text=The%20Reporting%2C%20Procedures%20and%20Penalties%20Regulations%2C%2031%20CFR,to%20the%20economic%20sanctions%20programs%20administered%20by%20OFAC.
[14] 《不可靠實體清單規定》第十三條。
[15] https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/specially-designated-nationals-list-sdn-list/filing-a-petition-for-removal-from-an-ofac-list
