略論建設工程司法解釋二給建筑施工企業帶來的“五大影響”
作者：李云 2019-01-22《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）歷經六、七年時間，幾易其稿，終于在2019年1月3日正式發布，并將于2019年2月1日開始施行。毋庸置疑，盡管《司法解釋二》的施行在司法實踐中仍然會存在這樣那樣的問題，但也有相當一部分長期爭論的觀點自此一錘定音，必然會給施工合同糾紛的解決帶來巨大的影響。同時，《司法解釋二》在推崇合規經營、誠實守信，充分尊重各市場主體，建立開放包容的市場秩序，敬畏建設工程的安全與質量等方面也必將會有良好的促進作用。對于建筑施工企業而言，除了對應《司法解釋二》的規定深入研究力爭贏得個案的勝訴之外，以此完善企業整個管理體系、進一步加強法律風險防范也是題中應有之義。本文擬就《司法解釋二》給建筑施工企業直接帶來的“五大影響”作一簡略之論述，籠而統之，便于相關市場主體對《司法解釋二》的深度理解與適用。
影響一：經過招標發包的工程項目，中標合同與另行簽訂的合同在實質性內容上不一致的，建筑施工企業可以請求以中標合同作為工程價款結算依據。
《司法解釋二》第一條規定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。”
《司法解釋二》第九條規定：“發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。”
對照《司法解釋二》第一條及第九條的規定，再結合2005年1月1日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋一》）第二十一條的規定，結算工程款的依據從“備案的中標合同”到“中標合同”，強調的不再是“備案”，而是“中標合同”。也就是說，只要經過招標發包的工程項目，如果在“中標合同”之外存在實質性內容與之不一致的另行簽訂的“施工合同”，則建筑施工企業可以從相對有利于自身利益的角度請求以“中標合同”作為結算依據。
住建部2018年9月28日對《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》進行了修正，第四十七條已將“訂立書面合同后7日內，中標人應當將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案”的內容刪除。即按照該辦法現行的規定，“中標合同”送政府主管部門備案一事已經不再是行政監管的硬性要求，實踐中“備案的”合同將漸行漸遠，市場會進一步開發包容。由此，以“中標合同”作為工程價款的結算依據自然也就順理成章。
可見，在以招標方式發包的工程中，除非有其他因素導致中標合同無效，建筑施工企業可以結合工程實際，要求發包人以中標合同作為結算依據，維護自身合法權益。
影響二：經過招標發包的工程項目，施工企業基于各種因素在中標合同之外以單方讓利等方式變相降低工程價款的，施工企業可以請求確認該等行為無效，要求以中標合同為工程價款結算依據。
如前所述，我們討論了在中標合同之外存在實質性內容不一致的另行訂立的合同時，建筑施工企業可以出于維護自身利益的考慮，請求以中標合同作為工程價款結算的依據。然實踐中，在中標合同之外，很可能雙方并未另行簽訂施工合同，只是施工企業迫于中標的壓力，以單方承諾的方式向發包人以高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利等變相降低了工程價款。在《司法解釋二》出臺之前，類似單方讓利等行為的效力一直頗有爭議，施工企業也是怨聲載道，無可奈何。
現在，《司法解釋二》第一條明確規定的“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持”，在實質上否定了類似單方讓利行為的效力，之前出具的該等單方承諾書也將不被認可，施工企業可以直接請求發包人以中標合同為工程價款結算依據。
這一規定無疑對施工企業而言是一個大大的利好，尤其是在建材價格不斷上漲的環境下，猶如雪中送炭。同時，我們也希望發包人能夠和建筑施工企業一起遵守相應的規定，共同構建一個共贏發展的市場。
影響三： 經過招標發包的工程項目，如施工企業簽訂的中標合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的實質性內容不一致，施工企業可以請求以招標文件、投標文件、中標通知書作為工程價款的結算依據。
在建設工程承發包實踐中，發包人除了以在中標合同之外另行訂立實質性內容與中標合同不一致的施工合同、以要求施工企業出具單方讓利等承諾變相降低工程價款外，還通常會在發出中標通知后、簽訂中標合同之前與施工企業進一步協商，要求簽訂的中標合同約定的工程價款低于中標通知書載明的工程價款，從而使施工企業不得不違心地作出讓步，苦不堪言。
《司法解釋二》第十條正是針對此種現象，明確規定“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。”
因此，施工企業對于類似施工合同可以明確說“不”，直接請求以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據。
影響四： 建筑施工企業在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定的，即便發包人或監理人未予確認，建筑施工企業也可以主張工期順延。
在建設工程施工合同糾紛案件中，大多爭議的焦點都圍繞工程價款、建設工期、工程質量來展開。《司法解釋二》對建筑施工企業的前述幾點影響均是圍繞工程價款的結算依據，針對實踐中長期困擾施工企業的一些現象給出的明確意見。而有關建設工期的爭議，焦點常常表現在施工企業所提出的工期順延的主張能否得到支持。比如，施工企業按照約定向發包人或監理人就符合合同約定的事由提出工期順延的申請，但仍然得不到發包人或監理人的確認，該如何處理？
《司法解釋二》第六條針對上述例證情況給出了相應的意見，明確規定“當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。”
當然，與此同時《司法解釋二》第六條也明確規定，當事人約定施工企業未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。即如果施工企業不按照約定的期限提出工期順延，那么雙方合同約定此種情況視為工期不順延的，按約定辦理。
應該說，《司法解釋二》的這一規定對于引導發包人和施工企業誠實守信、增強契約意識是大有裨益的。施工企業理應盡快跟上社會法治建設的腳步，規范管理、合規經營，在妥善處理施工合同糾紛案件的同時，進一步練好內功。
影響五：建設工程開工日期的認定與施工許可證的取得沒有必然關聯，建筑施工企業在施工許可證未辦理的情況下提前進場施工需謹慎。
與建設工期爭端緊密關聯的除了前文談到的工期順延的主張是否得到確認外，還有就是對于開工日期的認定。司空見慣的情況是：建筑施工企業往往在發包人尚未取得施工許可證時，就出于趕工期、鎖定項目等諸多因素的考慮而提前進場施工。待到各方產生爭議，尤其是涉及建設工期的爭議時，司法實踐中對開工日期的認定大多與施工許可證的取得相關聯，這樣就變相讓施工企業在施工許可證取得之前所進行施工的這段時間不計入正式的工期，從而贏得超過約定工期的一段施工時間，更為從容地安排各項施工任務。
但由于一些工程項目施工許可證取得的時間遠遠晚于施工企業實際進場施工的時間，如果繼續堅持認定開工日期與施工許可證的取得相關聯，那么無論在理論上還是實踐中都會產生相應的問題，且司法實踐中也不斷涌現出建設工程開工日期的認定與施工許可證的取得沒有必然關聯的案例。
應該說，在這個問題上各方經過充分的博弈，最終《司法解釋二》第五條對建設工程開工日期有爭議的，明確規定“人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
（一）開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
（二）承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。
（三）發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。”
簡言之，對于開工日期的認定，一看實際進場施工時間，二看開工通知載明的時間，三看開工條件具備的時間。可見，建筑施工企業在發包人施工許可證未辦理的情況下，如果發包人要求提前進場施工，必然涉及開工日期的認定，盡管工期延誤的責任還要綜合發包人進度款的支付、發包人直接分包單位的施工情況、發包人供應材料是否及時、未取得施工許可證帶來的影響等諸多因素予以考量，仍然應當慎之又慎。至于行政監管與司法審判的價值取向就此如何進一步銜接，是未來相關主管部門與司法審判機關應該加以研究處理的問題。
綜上，《司法解釋二》對建筑施工企業的影響還遠不止上述五個方面，因其對建設工程施工合同糾紛涉及的諸如掛靠、出借資質、司法鑒定、優先受償權等均進行了規定，本文不再一一闡述。可以肯定的是，《司法解釋二》在《司法解釋一》施行十四年后破繭而出，必將給建筑施工企業帶來不可低估的巨大影響。無論在項目承接階段、履約管理階段，還是竣工結算階段、爭議解決階段，建筑施工企業都需要抬腿跟上，把商業邏輯與法治思維緊密結合，站位新時代，為建設美好生活揚鞭奮蹄。
