并購交易項目中的違約金和分手費
作者：李雄 吳彥骎 王文祥 2020-04-29在筆者談判和起草眾多并購交易項目文件以及處理并購交易相關爭議案件的過程中，違約金或分手費條款是經常會遇到的問題。違約金和分手費有何區別？如何就此條款進行約定？具體金額的范圍如何？能否得到法院的支持？和實際損失的關聯如何？交易雙方經常會產生疑問。近期由于經濟環境動蕩不安，不少已確定的并購項目在執行過程中出現變數或爭議，違約金或分手費成為并購雙方管理層進行相關決策的關鍵事項之一。本文擬根據中國及美國相關法律與實踐，就并購交易項目中的違約金和分手費進行粗淺的解析。
一、 違約金和分手費之異同 （一）違約金 違約金，乃“當事人通過約定而預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付”[1]。 通常情況下，違約金系對相應的違約情形所產生的損失的預判。在并購項目中，違約金可以是確定的數額，亦可以是特定的損失計算公式。在并購交易協議中，與“賠償損失”相較，設定違約金條款對交易雙方而言，有兩個直接的益處：其一，直觀且合理的違約金條款會對交易雙方帶來一定的履約壓力，保障交易的安全性；其二，在并購項目產生爭議并訴諸訴訟或仲裁解決時，違約金存在簡化損害舉證的功能。 大陸法系（包括中國法）下的違約金兼具違約賠償金（Liquidated Damages）和違約罰金（Penalties）的功能；而英美法系（包括美國法）原則上否定違約罰金的效力。違約賠償金和違約罰金的區分標準在于當事人是意在預估損害賠償，還是想以威懾方式使債務人依約行事。美國判例發展出的區分標準大體包括：1）當事人的意圖；2）如果違約損害具有不確定性，難以準確估算；3）約定金額與可能損害的關系；4）未針對多種不同的違約形態設定同一個金額。[2] （二）分手費與反向分手費 分手費（Breakup Fee）或稱終止費（Termination Fee），以及反向分手費（Reverse Breakup Fee）或反向終止費（Reverse Termination Fee）通常在大型并購項目尤其是海外并購項目中較為常見，中國國內并購項目仍然鮮見有類似的約定。 分手費指在某些約定情況下，如果賣方在成交前終止協議，賣方應向買方支付的費用。比較常見的分手費觸發條件包括：（i）賣方董事會為了接受競爭要約而終止協議；（ii）賣方董事會改變了對交易的建議，選擇終止并購協議而不進行股東投票；（iii）交易因其他特定原因而失敗，例如被賣方股東否決。 一般而言，“分手費”僅僅是一種交易保護手段，旨在保護交易免受試圖破壞交易的第三方闖入者的侵害，而目的并非在并購各方之間分配風險，通常是在沒有違反并購協議的情況下支付的。如果賣方接受一個第三方的更高報價而終止與買方的交易，那么該等行為將被視為違約行為，賣方應向買方支付一筆分手費作為違約金。因此，部分并購雙方會約定在不同階段中不同的分手費（即所謂“分層分手費”）。在招攬買家（Go Shop）階段，賣方可以尋求更高報價，該階段的分手費可能僅僅是在招攬買家階段結束后的一半。因為在招攬期限內出現更優收購方案而終止原先協議的，分手費就不能太高；而在招攬期過后，賣方不能繼續主動招攬，此時出現更優方案最終導致賣方終止原協議，轉投新買家的，分手費便要增加。[3] 與分手費不同，反向分手費（Reverse Breakup Fee） 或反向終止費（Reverse Termination Fee），通常指在簽署確定性交易文件后，由于特定事件（如未能獲取政府審批、買方未能獲得融資等）導致買方無法完成擬議交易，由買方向賣方支付約定金額的費用。需要注意的是，反向分手費可以是賣方在交易文件下的排他性救濟方式或者非排他性救濟方式。如屬于前者，一旦賣方獲得反向分手費，將失去向買方進一步要求賠償損失的權利；如屬于后者，賣方仍然可以就超出反向分手費金額的損失繼續向買方主張權利。 （三）違約金與分手費的關系 目前許多跨境并購交易的分手費（包括反向分手費）條款約定，只要并購協議終止或觸發分手費條款就會觸發分手費的支付義務，而無論分手費支付方是否存在違約。若僅僅將分手費定義為違約金，似乎與違約金規則相悖。尤其是在某些競標型的并購交易中，某潛在買方即使在最后階段主動放棄交易，賣方也負有支付分手費的義務，這顯然和違約金沒有任何關系。筆者認為，在協議未明確的情況下，分手費（包括反向分手費）的法律性質可能是“違約金”，也可能是“附條件的支付義務”，需要根據分手費的觸發條件來判斷。若協議中將觸發條件列為賣方的義務，那么若賣方未盡合理努力獲得審批，則構成違約，此時約定的分手費性質上應視為違約金；若協議中未將分手費的觸發條件列為賣方的義務，此時分手費的觸發并非建立在賣方違約的基礎上，將分手費定義為違約金似乎不合常理，更適合理解為買方滿足條件時對賣方的支付義務。 二、違約金與分手費的司法審查 有關違約金和分手費的司法審查，需根據中國與美國的不同司法實踐予以區分討論。 （一）中國法下，約定排除適用違約金司法調整規則的可行性 根據中國法律規定與最高法院的解釋，并非所有經雙方協商一致達成的違約金數額均能最終得到法院的支持。根據中國《合同法》的規定，“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”。同時，根據最高法院適用合同法的相關司法解釋，違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為過分高于造成的損失。[4] 該調增或者調減的規定，是否可通過約定排除適用，無論在學理上或者司法實踐中均存在爭議。最高法院曾有判決認為“雙方雖有關于不得調整違約金的約定，但違約金是對守約方因對方違約造成損失的補償，不主要體現懲罰功能，故關于違約金不得調整的約定應以不違反公平原則為限。”[5] 但亦有部分地方法院判決認為“違約金調減系其真實意思表示，且雙方在合同中約定排除適用該法律條款并不違反法律和法規強制性規定，亦未損害國家利益、社會公共利益及第三人權利，該項約定合法有效。”[6] 基于并購交易中雙方當事人通常均為理性的商事主體，默認具備商業理性和經驗，應當允許商事主體事先放棄司法調整違約金的權利。從實操層面看，即便司法實踐有爭議，但不排除在特定交易中作出此類排除約定以爭取更多的交易保障。相反，對談判能力或地位較低的交易方而言，如被要求接受此類條款，則應慎重考量，畢竟實踐中確有支持的案例。 （二）中國法下，違約金司法調整的參考依據 并購交易中，最為常見的違約情形系逾期支付交易價款。就逾期付款，通常會約定每日應支付的違約金計算方式，如按照每日萬分之五計算違約金。就逾期付款違約金，法院可能會參照民間借貸的相關規則進行審查；具體計算時則可能參照中國人民銀行同期貸款逾期罰息。如最高院在“四川三力礦業集團有限公司股權轉讓糾紛案”中認為“民間融資的成本上限為年利率24%，二審結合案件實際情況，酌情將案涉違約金調整為4200萬元，不超過廣西有色公司若通過民間融資產生的成本上限，本院予以支持。”[7] 如并購協議中針對不履行股權變更登記義務等設定相應違約金的，法院亦可能根據上述規則對違約金是否過高進行審查。如在瑞乘投資(上海)有限公司與上海市閔行資產投資經營有限公司財產損害賠償糾紛案中，法院認為“考量違約金是否約定過高，應以原告遭受損失的金額作為參照依據。由于原告支付了價款，但同時未取得對應之股權，故延遲取得股權期間已經支付給被告價款的利息損失是原告最起碼的損失金額。本院根據合同法司法解釋的有關規定，以中國人民銀行同期貸款基準利率的1.3倍來評判本案違約金的適用標準。涉案合同約定以每日0.05％計算違約金顯然過高，本院采信被告的抗辯觀點，對違約金適用比率予以調整。” 此外，雖然筆者目前尚未發現中國法院直接審查分手費的相關判例，但依據中國法學理和實踐，如前所述，分手費根據其觸發條件，可能為“違約金”或“附條件的支付義務”，若為“附條件的支付義務”，則可根據合同法總論的相關法理進行審查。 （三）美國法下，違約金及分手費的合理性審查 美國法院同樣亦會對違約金和分手費/反向分手費設置的合理性和金額進行司法審查。 根據美國審理并購交易糾紛最重要的特拉華州法院的相關判例，確定違約賠償金金額是否合理，需要滿足兩個條件：1）在合同簽訂時難以確定合理預期的損害，即違約金金額存在不確定性；2）規定的金額是對未來損失的合理估計或與違規行為實際造成的損害成合理比例，即違約金金額存在合理性。[8] 同時滿足這兩個條件的違約賠償金條款會被法院認可其合理性而被執行，否則會被認定為構成違約罰金而無效。 上述違約金規則亦是美國特拉華州法院審查分手費及反向分手費合理性的重要原則之一。另外兩個審查標準是“信義義務（Fiduciary Duty）”以及“誠信（Good Faith）和公平交易（Fair Dealing）”。一般來說，若分手費被認定為違約金，則適用前述的違約金規則；若分手費被認定為一般交易保護機制，則法院會適用董事的“信義義務（fiduciary duty）”原則以及“誠信（Good Faith）和公平交易（Fair Dealing）”原則。 由于反向分手費的約定并不會導致目標公司董事會和股東會之間的利益沖突，因此通常不受目標公司董事會信義義務的約束。特拉華州法院認為反向分手費僅僅是合并雙方之間的合同問題。此外，特拉華州法院從未對反向分手費是否構成違約罰金進行討論，因此與分手費通常的金額（通常在交易價值的2％至4％之間）不同，反向分手費的金額超過交易金額的5％或10％的情況并不罕見。[9] 三、舉證責任分配 （一）中國法下，舉證責任分配 在現行中國《合同法》的規范下，從爭議解決的邏輯看，對交易雙方而言，如違約金司法調整被啟動，至關重要的問題就是誰負有舉證證明實際損失的義務。基于民事訴訟法“誰主張、誰舉證”的一般原則，主張調整違約金的一方應承擔相應的舉證責任。 《上海市高級人民法院關于商事審判中規范違約金調整問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）第六條對該原則進行了認可，即“當事人主張約定的違約金過高的，應當提供違約金約定缺乏公平性的相應證據。”同時，就被主張調整違約金一方當事人的舉證責任，上海高院在《意見》中規定“被主張調整違約金一方當事人否認約定的違約金過高，認為約定公平合理的，在主張調整違約金一方當事人提供相應證據后，也應當舉證證明違約金約定的合理性。” 由此可見，主張調整的一方舉證責任在先，被主張調整的一方舉證責任在后。就此，最高院在相關判例中也以當事人未提交證據證明雙方約定的違約金過分高于實際經濟損失為由拒絕調整違約金。[10] 然而，司法實踐中亦有直接以債務人未舉證違約金并非過高而直接依自由裁量進行調整的案例[11]。 （二）美國法下，舉證與裁量原則 美國的證據規則和中國區別很大，雖然在證據可采性等問題上具有明確規定，但是在證據價值的評判和運用證據證明案件事實的問題上賦予法官和陪審員極大的自由裁量權，屬于“自由心證”的范疇。并購交易中的違約金和分手費條款，在發生爭議時，美國法院特別是特拉華州法院經常會對違約金/分手費的條款以及金額的合理性進行主動審查。特拉華州法院的判例中普遍支持2%-4%的分手費。[12]即便如此，特拉華州法院也表示對認為分手費的約定需根據每個案件特定的事實進行判斷，而不能根據以往判例中支持的比例分布直接認定。[13]通常情況下，對分手費提出質疑的一方需負舉證責任證明約定的違約金與可預見的損失明顯不成比例[14]，因此構成違約罰金而無效。 四、起草交易文本的考量因素 由上述分析可見，并購交易雙方在起草和談判違約金及分手費條款時，應至少考慮如下因素： 適用法律。如果交易文本適用外國法，尤其是英美法系，其違約金/分手費的基本理論和實踐操作和中國法律可能有較大差異，有關條款應當根據適用的法律進行相應調整。 設定目的。違約金/分手費的設定是為了增加對方的履約壓力通過較高的成本以降低對方違約的可能，還是要實現對守約方損害后果的補償？亦或者兩者兼具？基于不同的目的，適用的相關違約金/分手費情形及金額亦應有所不同。 違約后果。不同的違約情形的后果可能完全不同，違約金/分手費也不是唯一的救濟手段，因此需要針對不同的違約情形逐一分析后果。盡可能充分地預估違約的損害后果無疑能更好的促成雙方就違約金/分手費條款達成一致，也避免違約金/分手費過高或者過低而被法院或仲裁機構調整金額的不確定性。 交易金額。違約金/分手費金額設定時應當考慮交易金額大小。違約金/分手費有簡化守約方主張損失賠償的舉證責任的效果。 其他違約責任。針對某一違約情形，需要考慮所在主張違約金/分手費責任的情況下是否還主張其他違約責任，如損失賠償、合同解除等。 雙方談判地位。強勢的交易方可要求在合同中約定相對高額的違約金數額，以施加履約壓力并保障自身利益受損時能得到充分的救濟；而弱勢的交易方則必須對于違約金/分手費的合理性有更充分的闡釋，并適當降低對違約金/分手費的預期。 腳注： [1] 王利明：《違約責任論》（修訂版），中國政法大學出版社2003年版，第613頁。 [2] 姚明斌：《違約金論》，中國法制出版社2018年版，第143頁。 [3] 清澄君：《欲擒故縱：公司并購交易中的招攬權》，公眾號：比較公司治理。2016年12月9日。 [4] 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條：當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。 [5] 參見大同市天力房地產開發有限責任公司與山西同至人商業管理有限公司、吳建功房屋租賃合同糾紛案，最高人民法院（2016）最高法民申1780號民事裁定書。 [6] 參見《成都無極電氣有限公司訴重慶長安群力汽車配件有限公司買賣合同糾紛案（違約金、條款并存、選擇）》（張正孝），載《中國審判案例要覽》（2013民：204）。 [7] 參見四川三力礦業集團有限公司股權轉讓糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民申895號再審審查與審判監督民事裁定書。亦可參見廈門潤晶光電集團有限公司、南京闊志企業管理中心合伙協議糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民終1354號民事判決書。 [8] S.H. Deliveries, Inc. v. TriState Courier & Carriage, Inc., 1997 WL 817883, at *2 (Del. Super. Ct. May 21, 1997) [9] Rent-A-Center: Keep An Eye On The Reverse Termination, John Jenkins, available at: https://www.deallawyers.com/blog/2019/04/rent-a-center-keep-an-eye-on-the-reverse-termination-fee-decision.html [10] 參見曹縣谷豐糧食購銷有限公司與佳木斯市惠農谷物專業合作社合同糾紛案，最高人民法院（2014）民二終字第135號民事判決書。 [11] 上海二中院在“鹽城金業化工有限公司與上海昆泰貿易有限公司買賣合同糾紛案”中認為上訴人未提供證據證明損失，并基于已經認定的事實認為約定違約金遠超出實際損失的百分之三十，進而支持對違約金進行調整。參見鹽城金業化工有限公司與上海昆泰貿易有限公司買賣合同糾紛案”，上海第二中級人民法院（2010）滬二中民四（商）終字第713號民事判決書。 [12] See, e.g., Kysor, 674 A.2d at 897 (2.8%的分手費被認定為合理); Roberts v. General Instrument Corp., Del. Ch., C.A. No. 11639, slip op. at 21, Allen, C., 1990 WL 118356 (Aug. 13, 1990) (2%的分手費被認定為合理); Lewis v. Leaseway Transp. Corp., Del. Ch., C.A. No. 8720, slip op. at 6, Chandler, V.C., 1990 WL 67383 (May 16, 1990) (3%的分手費被認定為合理); Braunschweiger v. American Home Shield Corp., Del. Ch., C.A. No. 10755, slip op. at 19-20, Allen, C., 1989 WL 128571 (Oct. 26, 1989) (2.3%的分手費被認定為合理). [13] Mergers and acquisitions : cases, materials, and problems, Forth Edition, Therese H. Maynard, Page 826 [14] Fifty States Mgmt. Corp. v. Pioneer Auto Parks, Inc., 46 N.Y.2d 573 (1979)
