醫美行業經營合規指引—廣告合規篇
作者：全開明 袁葦 謝美山 2022-09-269月19日，A股醫美行業板塊整體“淪陷”。愛美客盤中一度跌逾12%，創近1年盤中最大跌幅；華熙生物跌超13%；朗姿股份盤中一度跌停，最終收跌9.29%。近年來政府不斷加大對醫美行業的監管力度，醫美行業前景未可知。據稱上海召開醫美工作會議，可能針對醫美行業制定執法標準，將返傭定性為財務賄賂，會議內容主要包括查看醫美機構財務部門電子文檔和表格中關于“團隊”、“客服”項下的返款明細賬單以及相關合作協議；開戶銀行賬單的來往明細、對個別有嫌疑的條目進行深入核查；查看醫美機構客戶名單，重點核查熟人介紹的客戶后續營銷內容等。
本專題從廣告合規、稅務合規、競爭合規三個角度出發，對醫美行業的合規風險進行梳理，并進行有針對性的合規指引。
隨著居民可支配收入的增加和消費觀念的轉變，醫美越來越受到人們歡迎，醫療美容市場愈發火熱。然而，與醫療美容市場水漲船高相伴的是市場競爭愈發激烈，“內卷”愈加嚴重，由過去幾年充滿生機的藍海走向紅海。此外，醫療美容機構水平參差不齊，魚目混珠狀況時有發生，過度營銷、虛假宣傳更是比比皆是，醫療事故屢見不鮮，消費者權益嚴重受損，市場秩序遭到破壞。因此，政府出臺了一系列規范文件，規制醫療美容行業宣傳廣告，嚴厲打擊醫療美容廣告違法行為。
一、醫療美容廣告概述
（一）基本定義 根據市場監管總局2021年發布的《醫療美容廣告執法指南》，醫療美容是指運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫學技術方法對人的容貌和人體各部位形態進行的修復與再塑。醫療美容廣告，是指通過一定媒介或者形式直接或間接介紹美容醫療機構或者醫療美容服務的商業廣告。 （二）法定要求 醫療美容廣告屬于醫療廣告，其標準較為嚴格，經營者稍有不慎便有可能踩到法律的紅線。為打擊醫療美容市場廣告違規亂象，法律規定：
二、違規典型案例
（一） 利用廣告代言人為醫療美容做推薦、證明 《廣告法》第十六條規定，醫療、藥品、醫療器械廣告不得利用廣告代言人作推薦、證明。醫療美容廣告中出現的所謂“推薦官”“體驗官”等，以自己名義或者形象為醫療美容做推薦證明的，應當被認定為廣告代言人。因此，在廣告活動中，廣告主應當避免使用“推薦官”、“體驗官”等宣傳人員。 1.上海美萊醫療美容門診部有限公司發布違法廣告案 上海美萊醫療美容門診部有限公司發布違法廣告一案，當事人自2019年2月12日起至6月25日止，在其網站（主域名為www.shmylike.com）、面向手機用戶端網頁（網址為4g.mylike.com，通過百度APP在手機端搜索登錄）、“上海美萊醫療美容”微信公眾號等網絡平臺使用患者形象發布醫療美容手術的前后效果對比圖；當事人對患者肖像權等資料的使用通過減免患者治療費用的方式簽訂《肖像授權協議》取得授權。 當事人在其官方網站等網絡平臺使用患者形象做證明的行為，違反了《中華人民共和國廣告法》第十六條第一款第（四）項“醫療、藥品、醫療器械廣告不得含有下列內容：(四)利用廣告代言人作推薦、證明；”的規定，以及《中華人民共和國廣告法》第五十八條第一款第（一）項“有下列行為之一的，由工商行政管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請：（一）違反本法第十六條規定發布醫療、藥品、醫療器械廣告的；”的規定。 2019年7月17日，上海市長寧區市場監督管理局決定責令當事人停止發布廣告，在相應范圍內消除影響，并處罰如下：罰款人民幣150000元。 2.佟珊珊涉嫌違法代言醫療廣告案 為推廣美萊綜合美鼻整形服務，佟珊珊于2020年7月15日至2020年12月3日期間，在官方網站發布主要內容為“美萊鼻綜合整形”并突出展示美拍達人西西在美萊綜合美鼻整形手術前后對比照片的廣告；同時，當事人在上述廣告中以表格的形式對比普通隆鼻手術和美萊綜合美鼻整形手術。以表格的形式對比普通隆鼻手術和美萊綜合美鼻整形手術構成與其他藥品、醫療器械的功效和安全性或者其他醫療機構比較，展示美拍達人西西在美萊綜合美鼻整形手術前后對比照片的廣告構成利用廣告代言人作推薦、證明。 佟珊珊以表格的形式對比普通隆鼻手術和美萊綜合美鼻整形手術，違反了《廣告法》第十六條第一款第三項之規定，其推薦、宣傳行為違反了第十六條第一款第四項之規定，上海市市場監督管理總局于2021年對其作出罰款185800元，責令停止發布的處罰。 本案中，上海美萊醫療美容門診部有限公司在其官方網站上發布含有美拍達人手術前后對比照片等內容的廣告，構成使用代言人。關于代言人的判斷方面，知名人物的形象在廣告中出現且能夠被消費者識別，一般應認定為廣告代言人。“知名”、“可識別”往往成為代言人判斷的重要依據，而非僅僅是明確出現“代言人”字眼。普通人在廣告中顯示身份且利用其形象為商品、服務作了推薦、證明的，一般應認定為廣告代言人；僅在廣告中扮演特定角色，不表達獨立推薦證明意圖的，一般不認定為是廣告代言人。醫療廣告還應注意避免利用患者、衛生技術人員、醫學教育科研機構及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明。 除了上述不得使用代言人的情形外，還存在如下廣告不得使用代言人：①麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學品，以及成毒治療的藥品、醫療器械和治療方法；②醫療、藥品、醫療器械廣告；③農作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產苗種和種養殖。除此之外，還應注意，不得利用學術機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明的廣告有：互聯網金融廣告、招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告、教育、培訓廣告、農藥、獸藥、飼料和飼料添加劑廣告、特殊醫學用途配方食品、保健食品廣告。 （二） 未經審查發布醫療器械廣告 根據相關法律法規，廣告主發布醫療美容廣告，必須依法取得《醫療廣告審查證明》，廣告經營者、廣告發布者設計、制作、代理、發布醫療美容廣告必須依法查驗《醫療廣告審查證明》，并嚴格按核準內容發布。《醫療美容廣告執法指南》中特別強調，嚴厲打擊違反藥品、醫療器械、廣告等法律法規規定，對未經藥品管理部門審批或者備案的藥品、醫療器械作廣告等違法行為。 1.互誠信息技術（上海）有限公司涉嫌未經審查發布廣告案 2019年3月15日，當事人與上海申通德高地鐵廣告有限公司簽訂地鐵廣告確認函，委托其制作、發布“美團點評醫美”系列廣告，發布點位包括靜安寺地鐵站、徐家匯地鐵站、人民廣場地鐵站等站點。該系列廣告中包括“美團?醫美│保妥適”的醫療廣告，其中保妥適是藥品商品名稱，藥品通用名稱是注射用A型肉毒毒素，國內注冊代理人是艾爾建信息咨詢（上海）有限公司。廣告中含有“想瘦臉上美團，品質保妥適放心選”的宣傳用語。 當事人無法提供該廣告被行政部門審查的證明材料，于2019年4月4日被檢查，當日即停止發布。廣告確認函中廣告發布時間為2019年3月25日至2019年4月21日，實際各發布點位的具體發布時間為：靜安寺地鐵站內發布時間為2019年3月25日至2019年4月4日；徐家匯地鐵站、人民廣場地鐵站、南京東路等其他站點發布時間為2019年3月28日至2019年4月4日。 根據《廣告法》第四十六條的規定，發布醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，應當在發布前由有關部門(以下稱廣告審查機關)對廣告內容進行審查，未經審查，不得發布。當事人未能證明其廣告經過行政部門的審查，違反了《廣告法》規定，于2019年10月11日受到上海市靜安區市場監督管理局作出的行政處罰：責令停止發布“美團·醫美│保妥適”醫療廣告，消除影響；罰款人民幣151796元。 本案是一起典型的醫療美容違法廣告案件。具有以下幾個特點：一是本案屬于線下違法廣告，在地鐵站發布違法廣告，針對廣告費“其中“美團?醫美│保妥適”醫療廣告的發布費為130796元，制作費為21000元，廣告費合計為151796元。“針對上述廣告費，監管部門是認可的，因此除以一倍罰款，也較合理。二是涉及醫美廣告，目前針對“注射用A型肉毒毒素”的廣告處于國家嚴格監管的范圍內，2008年7月21日，衛生部和國家食品藥品監督管理局將A型肉毒毒素及其制劑列入毒性藥品管理，依法不得做廣告。因此，監管部門發現一起即查處一起。 2.上海貴都實業有限公司涉嫌發布違法廣告案 自2016年8月24日起至案發，當事人在其微信公眾號（公眾號名稱：“上海貴都實業 BEAUTYSPA美麗泉”，微信號:“Beauty_spa1993”，賬號主體：“上海貴都實業有限公司”）上發布廣告文章“鼎泰國際—HappyLift悅升線體提升術去三八線、去淚溝、鼻唇溝、下唇溝效果絕佳”。上述廣告主要用于宣傳產品“HappyLift悅升線”。“HappyLift悅升線”是一種可吸收線、鋸齒線，具有一定的提拉上升組織作用，從而達到皮膚緊致，改善臉部下垂的作用。 該產品在國內應作為醫療器械監管。但是，上述醫療器械廣告并未經過審查。2019年，上海市徐匯區市場監督管理局責令當事人停止發布違法廣告并罰款人民幣150,000.0元。 本案是一起典型的醫療器械違法廣告。違法情節有二個，一是當事人發布上述未經審查的醫療器械廣告的行為，違反了《中華人民共和國廣告法》第四十六條的規定；二是當事人在上述廣告中利用患者形象作證明的行為，違反了《中華人民共和國廣告法》第十六條第一款第（四）項的規定。這二個情節也是醫療器械廣告違規的重災區。 3.上海華僑醫療門診部有限公司涉嫌發布違法廣告案 2021年6月25日，當事人在美團平臺（網址：http：//dpurl.cn/PVVwgG9z）的華僑醫療美容店鋪發布如下宣傳內容：“【腋下干凈無煩惱】光子脫毛雙腋下/上唇毛脫毛5次”。該項目是利用醫療器械——強脈沖光治療儀（型號Record-618）的高強度脈沖光進行脫毛，上述廣告屬于醫療廣告。2021年6月25日經漢海信息技術（上海）有限公司（美團平臺）審核通過后發布于美團平臺“華僑醫療美容”店鋪，但未經廣告審查機關審批，案發后當事人于2021年7月20日自行刪除了該廣告，實際發布時間為26天。 未經審查不得發布醫療廣告已經是老生常談，廣告主發布醫療美容廣告，必須依法取得《醫療廣告審查證明》，廣告經營者、廣告發布者設計、制作、代理、發布醫療美容廣告必須依法查驗《醫療廣告審查證明》，并嚴格按核準內容發布。雖然已有上述規定，但此類行為仍屢禁不止。廣告主、廣告經營者和廣告發布者等主體需謹慎對待醫療廣告，提高合規意識，取得審查證明后方可發布。 初步統計的409起醫療器械違法廣告中，還經常出現以下三種違法情節，一是表示功效、安全性的斷言或者保證；二是說明治愈率或者有效率；三是與其他藥品、醫療器械的功效和安全性或者其他醫療機構比較。只要出現上述情節之一，相應醫療器械廣告都存在違法可能性。 此外，在醫療器械廣告中還應該有關鍵的提示性語句。如應當顯著標明“請仔細閱讀產品說明書或者在醫務人員的指導下購買和使用”。醫療器械產品注冊證明文件中有禁忌內容、注意事項的，廣告中應當顯著標明“禁忌內容或者注意事項詳見說明書”。 （三） 虛假宣傳廣告 真實性原則是指廣告活動必須真實、客觀地宣傳商品或者服務,不得弄虛作假、欺騙和誤導消費者。真實性是廣告法最核心的原則。為了推銷商品和服務，廣告主往往夸大其提供的商品或服務的性能、效果，或是通過模糊概念、混淆行為等誤導、欺騙消費者，損害消費者權益，擾亂市場秩序。在醫療美容廣告違法行為中，虛假宣傳占大多數。 1.上海比華利醫療美容門診有限公司涉嫌違反廣告法案 當事人在廣告中宣傳“美骨秘顏專利技術”的行為，符合《中華人民共和國廣告法》第十二條第二款：“未取得專利權的，不得在廣告中謊稱取得專利權”的規定所指，構成了未取得專利權，卻在廣告中謊稱取得專利權的行為。 當事人在廣告中宣傳“NS爆脂技術”的行為，符合《中華人民共和國廣告法》第十六條第一款第（一）項：“醫療、藥品、醫療器械廣告不得含有下列內容：（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；”的規定所指，構成了在醫療廣告中含有表示功效、安全性的斷言或者保證內容的行為。 2.上海凱瑞醫療美容門診部有限公司不正當競爭案 當事人在大眾點評經營名為“凱瑞醫療美容門診”的線上店鋪，主營醫療美容項目，2020年6月16日起，委托陳某偉為其大眾點評店鋪上對外銷售的醫療美容服務商品進行刷單，以每單10元刷一次店鋪點擊量和每單150元寫一條好評的方式，尋找刷手虛構店鋪商品的點擊量和用戶評價。至案發，當事人共計刷點擊量289單，刷好評90單。 當事人委托第三方為其醫療美容服務在大眾點評上刷單并虛構好評的行為，違反了《反不正當競爭法》“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳、欺騙、誤導消費者。”的規定。同時，其在經營場所放置“三正規放心美”保妥適注射用A型肉毒毒素異形展示柜，按照規定 A型肉毒毒素及其制劑列入毒性藥品管理，依法不得做廣告。刷單屬于較為常見的行為，但是并不能因為常見就當然認為其合法。值得注意的是，本案中的虛假宣傳并未適用廣告法第28條之規定，而是適用了反不正當競爭法的第二十條第一款，究其原因，可能是因為并非商品詳情頁而系評論區頁面。 3.上海新生皮膚科門診部有限公司涉嫌虛假商業宣傳案 當事人為了提高銷售額自行制作宣傳頁面，在大眾點評網推廣“中胚層護理”、“中胚層套餐”兩項收費服務。在推廣兩項收費服務進行商業宣傳時，未如實宣傳實際提供給消費者的“中胚層護理”服務為用洗發水清潔頭皮和毛發，將化妝品（植齡秀頭皮滋潤液）涂抹于頭部，再使用非醫療器械的電子產品無創納米導入儀促進吸收，而是宣傳“中胚層護理”是指將藥物通過美塑槍注射到皮下中胚層欺騙誤導消費者。案發后當事人已下架宣傳頁面并對其整改。 本案當事人宣傳“將藥物通過美塑槍注射到皮下中胚層”，實際上只在患者頭皮涂抹化妝品“小紅瓶頭皮滋潤液”，該行為違反了廣告法相關規定：發布醫療類廣告內容，應當注意與實際用途保持一致；避免帶有夸大性質的詞匯用語，或無依據的效果內容。 在此提示，發布醫療類廣告，還應當避免：①說明治愈率或者有效率；②與其他產品的功效和安全性比較；③明示或者暗示成分為“天然”，因而安全性有保證等內容；④使用科研單位、學術機構、行業協會或者專家、學者、醫師、藥師、臨床營養師、患者等的名義或者形象作推薦、證明或者利用廣告代言人作推薦、證明；⑤明示或者暗示可以治療所有疾病、適應所有癥狀、適應所有人群，或者正常生活和治療病癥所必需等內容；⑥含有引起公眾對所處健康狀況和所患疾病產生不必要的擔憂和恐懼，或者使公眾誤解不使用該產品會患某種疾病或者加重病情的內容；⑦含有“熱銷、搶購、試用”“家庭必備、免費治療、免費贈送”等誘導性內容，“評比、排序、推薦、指定、選用、獲獎”等綜合性評價內容，“無效退款、保險公司保險”等保證性內容，慫恿消費者任意、過量使用的內容。 （四） 毒性藥品廣告 醫療美容是指運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫學技術方法對人的容貌和人體各部位形態進行的修復與再塑。從其定義不難看出，醫美與藥物、醫療器械緊密相關。肉毒素具有瘦臉、瘦肩、除皺等功效，性價比高，早已成為醫美項目中的常青樹。值得注意的是，早在2008年7月21日，衛生部和國家食品藥品監督管理局將A型肉毒毒素及其制劑列入毒性藥品管理，依法不得做廣告。盡管如此，面對巨額利潤，許多醫美機構仍對其進行廣告，紛紛受到行政機關處罰。 1.上海伯思立醫療美容門診部有限公司涉嫌發布違法廣告 自2018年3月起，當事人在大眾點評移動互聯網應用程序（APP）上發布有“上海伯思立進口瘦臉針”等的美容廣告。在此廣告中的商品詳情包括：“肉毒素瘦臉，1份5800元，藥品品牌：保妥適（BOTOX），藥品劑量100單位，門市價5800元，優惠價3800元等文字內容。上述廣告內容當事人同時又在大眾點評網（網站首頁：www.dianping.com）上進行了發布。 當事人用于“進口瘦臉針”廣告項目的主要產品是進口“保妥適”牌及國產“衡力”注射用A型肉毒毒素，進口的“保妥適”牌注射用A型肉毒毒素是從國藥控股股份有限公司購入，國產“衡力”注射用A型肉毒毒素是從華東寧波醫藥有限公司購入，當事人知曉上述產品屬于毒性藥品。2008年7月21日，衛生部和國家食品藥品監督管理局將A型肉毒毒素及其制劑列入毒性藥品管理，依法不得做廣告。 當事人的廣告活動違反了《中華人民共和國廣告法》第十五條第一款“麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學品，以及戒毒治療的藥品、醫療器械和治療方法，不得作廣告”的規定。浦東新區市場監管局作出罰款500000元的行政處罰。 2.上海凱瑞醫療美容門診部有限公司不正當競爭案 當事人在大眾點評經營名為“凱瑞醫療美容門診”的線上店鋪，主營醫療美容項目。當事人從2020年6月16日起通過委托陳某偉為其大眾點評店鋪上對外銷售的醫療美容服務商品進行刷單，以每單10元刷一次店鋪點擊量和每單150元寫一條好評的方式尋找刷手虛構店鋪商品的點擊量和用戶評價。另查，當事人與艾爾建信息咨詢（上海）有限公司簽訂協議，于2021年3月20日起在經營場所放置“三正規放心美”保妥適注射用A型肉毒毒素異形展示柜。2008年7月21日，衛生部和國家食品藥品監督管理局將A型肉毒毒素及其制劑列入毒性藥品管理，依法不得做廣告。案發后當事人已將該展示柜撤下，當事人無違法所得。 此案中，當事人存在兩種廣告違法行為，一是刷單，虛構好評，違反《反不正當競爭法》的規定；另一個則是，發布毒性廣告。這兩種行為均屬法律明令禁止、行政機關大力打擊的行為。機構在推銷、宣傳其商品和服務的過程中，應當實事求是，切勿過度營銷，同時注意用詞。
三、醫療美容廣告合規指引
醫療美容廣告合規管理對醫療美容機構至關重要。醫療美容廣告屬醫療廣告范疇，法律對其有嚴格的規定。醫療美容市場火熱，資本紛紛入局。然而，醫美市場仍不成熟，與之相伴，市場亂象頻發，虛假宣傳、使用代言人等廣告違法行為時有發生，消費者權益收到損害。近年來，政府不斷加大醫療美容廣告違法打擊力度，規范市場秩序。因此，醫療美容機構應當加強廣告合規管理，避免行政處罰風險，降低企業運行成本。
（一）事前——進行合規審核，注意風險規避
此外，還應做好消費者投訴安撫與用戶反饋及時處理工作。從行政處罰判決書大數據統計分析來看，線索的發現來源主要有如下幾種：消費者舉報（含競爭對手、職業打假人冒充消費者進行舉報）、全國互聯網廣告監測中心自動監測上報、專項廣告違法行為整治查處發現、日常檢查發現。因此，給予消費者反饋的路徑，及時做好消費者反饋處理及投訴安撫對于企業來說仍屬于不可忽視的要點。 同時還應注意宣傳效果與合規的平衡。醫療美容行業競爭尤為激烈，占領消費者或潛在消費者心智，在消費者心中形成印象，往往與營銷宣傳緊密相關。因此很多醫美機構往往劍走偏鋒，一味追求營銷效果留存了重多的合規隱患，極其容易給競爭對手留下攻擊和舉報的把柄。因此密切掌握市場監管部門廣告專項整治動態、了解市場監管部門違法行為發現、查處邏輯尤為重要。同時，企業應當對宣傳用語的風險進行評估，做好充足的證據支撐準備與危機處理預案。 （二）事中——積極應對行政執法部門檢查，充分行使自己權益 行政執法機關從檢查、收集證據到作出處罰，需要經過一系列流程。在此期間，存在較多機會當事人可以提供相關證據、包括要求聽證等充分運用正當程序維護自己權益。同時積極尋找從輕減輕免除處罰事由和證據支撐做到合規免責，包括主動配合調查、及時消除違法行為、不構成明知或者應知。 根據《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》第五十四條“市場監督管理部門負責人經對案件調查終結報告、審核意見、當事人陳述和申辯意見或者聽證報告等進行審查，根據不同情況，分別作出以下決定：……（三）違法事實不能成立的，不得給予行政處罰；”因此即使被行政部門調查亦存在不予處罰的可能。 （三）事后——行政復議與行政訴訟的合理運用 行政處罰從調查到做出需要經過一系列流程，在此流程中可能具有較多不符合正當程序之處。可以以行政處罰做出程序不正當作為提起行政復議或者行政訴訟的理由。此外，法院對于證據的認定亦可能與市場監督管理部門認定不同，意味著即使提交的證據不能夠被市場監督管理部門認可，亦存在被法院認可的可能。 因此，若提起行政復議或者選擇行政訴訟作為救濟途徑，應當著重關注行政機關取證是否規范、行政機關行政處罰證據提交時間點是否正確、能否結案后再補充、是否拒絕聽證、行政聽證是否存在程序違法、是否存在違反一事不二罰的情形，并夯實己方證據鏈條。 實習生王靖喆、魏安瑤對本文亦有貢獻。
