“受益所有人”對跨境投資的影響（上） ——認定標準
作者：肖波 Shaji Ravendran 梁儷瓊 2022-05-28在設計跨境投資架構時，稅收是重要考量因素。理想的架構既能滿足商業(yè)需求，又能盡可能降低整體稅負，這就需要利用不同國家（或地區(qū)）間簽訂的協(xié)定稅率。享受協(xié)定的優(yōu)惠稅率，需滿足受益所有人這一條件。全文將分為上下兩篇，上篇將介紹受益所有人的概念、認定方法，下篇將對相關案例進行深入分析，介紹受益所有人對跨境投資的影響和啟示。
本篇目錄
一、什么是“受益所有人”
二、“受益所有人”的認定標準
2.1 OECD的認定標準
2.2 英國的認定標準
2.3 中國的認定標準
一、什么是“受益所有人”
跨境投資往往涉及不同主體之間支付股息、利息和特許權使用費。支付主體（以下簡稱“支付方”）在向境外主體（以下簡稱“取得方”）支付這三項所得時，往往需要就支付的款項預提所得稅。一般情況下，稅收協(xié)定會規(guī)定一個更低的預提稅率。因此，取得方通常設立在與支付方所在國家之間存在稅收協(xié)定的國家，進而降低跨境支付環(huán)節(jié)的稅負。
對于稅收協(xié)定的預提稅率，一般會有類似表述：“如果股息/利息/特許權使用費受益所有人是締約國另一方居民，則所征稅款不應超過A%”。也就是說，只有當取得所得的一方既是締約國另一方稅收居民，又滿足受益所有人條件，才可以享受協(xié)定的優(yōu)惠稅率。
在取得方不滿足受益所有人條件時，支付方所在國家可以不給予協(xié)定預提稅率的優(yōu)惠待遇，在已經支付的情況下，甚至可要求補稅。例如，一家山東公司向其香港股東公司支付股息時，經備案按照內地與香港稅收安排規(guī)定的優(yōu)惠稅率扣繳了預提稅，然而在稅局開展的后續(xù)管理中，稅務局判定香港股東公司不符合“受益所有人”條件，提出了補繳稅款的要求，后企業(yè)補繳了153萬稅款。[i]
因此，研究“受益所有人”的認定標準，對于降低跨境支付的稅負至關重要。
二、“受益所有人”的認定標準
2.1 OECD的認定標準
目前的OECD稅收協(xié)定范本及注釋，針對受益所有人這一問題的觀點主要可以歸納為[ii]：
· 受益所有人不應當在一個狹隘的技術意義上使用，而應當結合稅收協(xié)定的目的和宗旨，包括防止逃避稅行為；
· 一般情形下，代理人、指定人和導管公司，不屬于受益所有人。這是因為，這些主體受限于將所得轉移給第三方的合同或法律義務，對于取得的所得缺乏充分的權利，沒有權利使用和享受所得。這種義務通常規(guī)定在相關法律文件里，也可以從事實做法中推導出來。
但是，OECD并未對“受益所有人”這一概念給出明確的定義和判定標準。
2.2 英國的認定標準
根據英國的規(guī)定[iii]，“受益所有人”應擁有“使用、享有或處置相關資產或收入的唯一且不受限制的權利”。
英國對于“受益所有人”的認定思路與OECD保持一致。英國的Indofood案具有里程碑意義。在Indofood案中，英國法院的判決大篇幅引用了OECD稅收協(xié)定范本及注釋的內容，認同受益所有人應當結合稅收協(xié)定的目的和宗旨去理解，應考慮“國際財政意義”。法院認同，受益所有人應當對直接享受所得享有充分的權利。在商業(yè)、法律或實際上需要將所得支付給第三人的，不屬于受益所有人。（該案件將在“indofood案”部分詳細介紹）英國HMRC表示，前述關于稅收協(xié)定中受益所有人的判決，已經成為英國國內法的一部分，HMRC必須遵守。實際上，該案件的判決結果與英國的現(xiàn)行政策和實踐是一致的。
在認定取得方是否屬于受益所有人、是否給予稅收協(xié)定的待遇時，HMRC會考慮取得方的設置是否會降低整體稅負、取得方的活動和成本等要素。需注意的是，即使不滿足“國際財政意義”上的受益所有人條件，如果能夠證明取得方的設置并未減少稅收，則仍有可能享受協(xié)定待遇。
舉例：根據英國和盧森堡之間的協(xié)定規(guī)定，英國對于向盧森堡支付的利息不征收預提稅。借款方位于英國，出借方位于第三國。后雙方決定在設立一個位于盧森堡的主體，盧森堡主體的作用就是中轉資金，需要將英國借款人支付的利息轉付給出借方。
· 假如出借方所在國家與英國沒有稅收協(xié)定：HMRC認為，盧森堡主體明顯負有將取得的所得轉付給第三方的義務，其設立目的就是為了規(guī)避直接向出借方支付利息所需支付的預提稅。故盧森堡主體是導管公司，不屬于“國際財政意義”上的受益所有人，不能就向盧森堡主體支付的利息，給予英國與盧森堡間稅收協(xié)定的待遇。
· 假如出借方位于美國：根據英國和美國之間的協(xié)定，英國對于向美國支付的利息不征收預提稅。因此，雖然盧森堡主體不屬于“國際財政意義”上的受益所有人，但盧森堡主體的設立不會導致稅負降低。因此，英國對于向盧森堡主體支付的利息仍免于征收預提稅。
2.3 中國的認定標準
目前，中國的認定標準主要規(guī)定在《國家稅務總局關于稅收協(xié)定中“受益所有人”有關問題的公告》（國家稅務總局公告2018年第9號，以下簡稱“9號公告”）中。根據9號公告，“受益所有人”是指對所得或所得據以產生的權利或財產具有所有權和支配權的人。代理人或指定收款人等不屬于“受益所有人”。
對于申請享受稅收協(xié)定待遇的締約對方居民（以下簡稱“申請人”），下列因素一般不利于對申請人“受益所有人”身份的判定：
（一）申請人有義務在收到所得的12個月內將所得的50%以上支付給第三國（地區(qū)）居民，“有義務”包括約定義務和雖未約定義務但已形成支付事實的情形。
（二）申請人從事的經營活動不構成實質性經營活動。實質性經營活動包括具有實質性的制造、經銷、管理等活動。申請人從事的經營活動是否具有實質性，應根據其實際履行的功能及承擔的風險進行判定。
申請人從事的具有實質性的投資控股管理活動，可以構成實質性經營活動；申請人從事不構成實質性經營活動的投資控股管理活動，同時從事其他經營活動的，如果其他經營活動不夠顯著，不構成實質性經營活動。
（三）締約對方國家（地區(qū)）對有關所得不征稅或免稅，或征稅但實際稅率極低。
（四）在利息據以產生和支付的貸款合同之外，存在債權人與第三人之間在數(shù)額、利率和簽訂時間等方面相近的其他貸款或存款合同。
（五）在特許權使用費據以產生和支付的版權、專利、技術等使用權轉讓合同之外，存在申請人與第三人之間在有關版權、專利、技術等的使用權或所有權方面的轉讓合同。
解讀：可以看出，第（一）款與OECD的注釋一致，主要是判斷申請人是否存在轉付義務，只是明確了時間和金額標準。
在設計投資架構時，中間層往往只是持股，而不會從事制造、經銷等活動，因此如何把握第（二）款“具有實質性的投資控股管理活動”具有重要意義。國家稅務總局著眼于申請人實際履行的功能及承擔的風險，結合資產和人員配置加以綜合判斷。如果申請人能夠證明自身從事投資前期研究、評估分析、投資決策、投資實施以及投資后續(xù)管理等活動，則有助于被認定為屬于受益所有人。
如果僅僅是降低了向境外支付環(huán)節(jié)的預提稅，但是中間層所在國家對于取得的所得征收較高的稅款，則整體上稅負很難降低。所以如果想通過設立導管公司降低稅負，往往會將導管公司設在低稅地。因此，第（三）款將申請人所在國家的稅率作為重要考量因素。
第（四）（五）款是對于所得類型為利息、特許權使用費的認定，如果存在類似的合同，往往意味著取得方對于取得的所得存在轉付義務，也就不享有所有權和支配權。
對于所得類型為股息的，9號公告還規(guī)定了直接認定（也被成為“安全港”）和基于股東認定兩條規(guī)則。
· 直接認定（安全港）：當申請人或者持有申請人100%股份的人是締約對方政府、締約對方居民且在締約對方上市的公司或締約對方居民個人時，直接認為申請人符合“受益所有人”。
· 基于股東認定：申請人雖不符合“受益所有人”條件，但直接或間接持有申請人100%股份的人符合“受益所有人”條件，并且為申請人所屬居民國（地區(qū)）居民，或該主體和間接持有股份情形下的中間層從中國取得的所得為股息時，根據中國與其所屬居民國（地區(qū)）簽署的稅收協(xié)定可享受的稅收協(xié)定待遇和申請人可享受的稅收協(xié)定待遇相同或更為優(yōu)惠。
解讀：安全港情形下，申請人與居民國（地區(qū)）有較強聯(lián)系，一般沒有濫用協(xié)定的風險。而后一種情形下，直接或間接持有申請人100%股份的人，由于已經是對方稅收居民，或者所在地區(qū)能夠享受更優(yōu)惠的待遇，因此沒有必要通過設立申請人來不當?shù)孬@取稅收優(yōu)惠，即使將申請人認定為受益所有人，也不會造成稅款損失。這一條的邏輯與前述英國認定標準部分設立盧森堡實體的案例類似。
需注意的是，前述兩種情形下，要求的持股比例應當在取得股息前連續(xù)12個月以內任何時候均達到規(guī)定比例。
除了前述9號公告，中國國家稅務總局還發(fā)布了《關于委托投資情況下認定受益所有人問題的公告》（國家稅務總局公告2014年第24號）等文件，對于委托投資這種特殊情形的判斷作出規(guī)定。如果投資收益的所得類型為股息或利息，該所得在逐級返回至非居民投資人的過程中所得性質未發(fā)生改變，且有憑據證明該所得實際返回至該非居民，可以認定該非居民為該筆所得的受益所有人，給予稅收協(xié)定待遇。
舉例：A公司是香港稅收居民，S公司是中國稅收居民。A公司指定注冊在美國的M投資銀行及其分行K分行，分別作為托管人和托管銀行，完成委托投資S公司的相關事宜。A公司與M銀行、K分行之間不存在持股關系，M銀行、K分行將受托資金獨立于自有資金進行專項管理，并根據委托協(xié)議收取服務費或傭金。該筆委托投資的收益由A公司享受，風險由A公司承擔。對于S公司分配的股息紅利，如果滿足前述條件，A公司可向中國稅務機關申請認定為“受益所有人”，并享受內地和香港稅收安排的優(yōu)惠稅率[iv]。
2.4 小結
可以看出，不管是OECD、英國還是中國的規(guī)定，盡管表述略有差異，但“受益所有人”都應該對所得擁有“充分權利”，對所得擁有“所有/享受”“使用/處分”的權利。代理人和有義務將所得轉付的導管公司，一般均不屬于受益所有人。
對于如何判斷是否擁有“充分權利”，如何厘清受益所有人和導管公司的界限，需要結合個案具體情形進行綜合判斷。文章的下篇將對案例進行分析，談談受益所有人制度對跨境投資的影響和啟示。
[i] 《揭開受益所有人身份迷霧》，載于《中國稅務》
[ii] INTM332010 - Double Taxation Claims and applications: Beneficial ownership
https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-2017-full-version_8dc818b1-en#page6
[iii] https://www.gov.uk/hmrc-internal-manuals/international-manual/intm332010
[iv] 《境外委托投資中認定“受益所有人”身份：明確股息回流路徑很關鍵》，載于《中國稅務報》
