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2020年12月14日，國家市場監管總局（以下簡稱“市場監管總局”）官網公布了阿里巴巴投資收購銀泰商業股權、閱文集團收購新麗傳媒股權、豐巢網絡收購中郵智遞股權三起未依法申報違法實施集中案的行政處罰決定書，市場監管總局決定對阿里巴巴投資、閱文集團和豐巢網絡分別作出50萬元人民幣的頂格罰款。在此之前，頭部互聯網企業通過收購、合并、控制權變更等方式快速形成聚集規模[1]時，經營者集中申報問題并不突出。此次行政處罰事件一出，立即引發了社會各界對于互聯網頭部平臺投資并購適用反壟斷法相關經營者集中申報問題的關注。

隨著數字經濟的進一步發展，互聯網行業領域投資并購日益頻繁。大公司之間強強聯合、取長補短以保持自身優勢地位，大公司整合并購在細分領域的小公司以最大程度降低研發、重置成本[2]，境內外資本紛紛涌入發展勢頭迅猛的互聯網企業[3]，頭部互聯網企業憑借自身流量入口優勢向線下、實體擴張[4]等，都是互聯網行業投資并購的重要驅動因素。

特別是互聯網經濟從2C模式為主的商業互聯網階段逐步邁向數字化賦能的產業互聯網新階段，在傳統產業互聯網轉型的新背景下，2B模式將成為下一階段互聯網經濟發展的重要模式。2B模式由于更為強調行業化解決方案，經營模式的差異性更為顯著，經營者合并、并購的趨勢也將更為明顯。而互聯網行業的反壟斷規制不同于傳統行業，投資并購浪潮所帶來的經營者集中問題值得特別關注與研究。

根據《反壟斷法》第二十條關于經營者集中情形的規定，并非所有的投資并購一定構成經營者集中，合并、取得對其他經營者的控制權或能夠對其他經營者施加決定性影響的投資并購才會涉及經營者集中問題。

目前我國互聯網行業已不再是百花齊放的初期階段，互聯網行業領域通過投資并購引發的市場集中度越來越高，業務覆蓋范圍擴張到國計民生的方方面面，部分互聯網企業甚至成為“寡頭”，掌控大量數據信息和市場份額，進而引發監管關注，倒逼互聯網企業投資并購關注經營者集中問題，筆者認為，此前互聯網行業的投資并購未重視營者集中問題的主要原因如下：

（一）  經濟發展特定階段的社會選擇

《關于經營者集中申報的指導意見》、《國務院關于經營者集中申報標準的規定》（以下簡稱“《申報標準規定》”）等《反壟斷法》的配套法律法規針對經營者集中申報采取全球、中國境內的單一營業額標準[5]。這一標準，對于實施集中的大型頭部互聯網企業而言，似乎并不是一個很難達到的標準。筆者認為，互聯網企業經營者集中申報問題此前之所以未能凸顯，社會心理選擇是一個很重要的原因。經營者集中申報是一個中性的概念，法律及規則并不禁止集中，只有在經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。

在一個高速發展和快速擴張的市場中，判斷是否可能排除、限制競爭的市場參照條件在快速變化；同時，與傳統商業模式不同，由于互聯網企業的業態具有創新性和復合型，因而此種類型的市場中，經營者集中的消極后果并不容易判定。如果簡單地認定經營者集中可能限制競爭，那么反而會影響優質企業的發展，降低規模經濟效益。

因此，互聯網企業的經營者集中申報問題，在一定階段沒有被充分關注，有其特定的社會經濟背景。

（二）  對于大型互聯網企業而言，執法層面的實際處罰力度較低

根據《反壟斷法》第四十八條[6]、《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》第十三條[7]規定，投資并購達到經營者集中申報標準但未依法申報而實施交易的，經營者面臨行政處罰的類型有兩種：（1）采取必要措施恢復到集中前狀態：責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業、采取其他必要措施；（2）罰款：最高限額為人民幣50萬元。

在實際執法層面，以市場監管總局公布的2020年度違法實施經營者集中行政處罰案件（共計14件）為統計對象，行政處罰措施類型的分布圖如下：

從上圖可以看出，2020年度違法實施經營者集中行政處罰案件中，對經營者采取的處罰措施均為罰款，罰款數額大多集中在罰款最高限額的70%以下，頂格罰款即出現在剛剛發生的阿里巴巴投資、閱文集團、豐巢網絡行政處罰事件中，并且主管機關也并未對經營者處以比罰款更為嚴厲的恢復到集中前狀態的行政處罰。

對于大型互聯網企業而言，雖然可以達到申報經營者集中的營業額標準，但50萬以下的罰款金額，相對億元甚至數十億元級別的年營業額，并不足以達到預期的法律實施效果。

與其他行業一樣，互聯網行業投資并購如構成經營者集中，同樣適用目前反壟斷法及其相應配套規則的普遍性規定。不同以往的是，2020年除了針對互聯網行業的反壟斷執法案例外，政策、法律層面也不斷釋放出加強互聯網行業反壟斷的信號。

市場監管總局1月2日出臺的《<反壟斷法>修訂草案》（以下簡稱“《反壟斷法草案》”）增加了認定互聯網領域經營者市場支配地位的規定，針對經營者集中違法行為的罰款金額調整為上一年度銷售額的百分之十。國務院反壟斷委員會9月11日出臺的《經營者反壟斷合規指南》再次重申依法實施經營者集中，市場監管總局11月10日專門出臺了預防和制止互聯網平臺經濟領域壟斷行為的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱“《平臺反壟斷指南》”），中共中央政治局12月11日會議上首提“強化反壟斷和防止資本無序擴張”等。之前互聯網行業并購的經營者集中問題并不突出，在立法和執法日益趨嚴的環境下，互聯網行業領域投資并購將無法繞開經營者集中的法律風險防范及應對，需要重點關注的經營者集中問題主要有以下兩點：

（一）  控制權與決定性影響的認定問題

除了經營者合并外，投資方能夠控制目標公司是判定構成經營者集中的重要情形，2020年12月1日生效的《經營者集中審查暫行規定》（簡稱“《暫行規定》”）對判定控制權或對決定性影響的考慮因素在《反壟斷法》基礎上進行了細化，第四條規定：“判斷經營者是否通過交易取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，應當考慮下列因素：（一）交易的目的和未來的計劃；（二）交易前后其他經營者的股權結構及其變化；（三）其他經營者股東大會的表決事項及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況；（四）其他經營者董事會或者監事會的組成及其表決機制；（五）其他經營者高級管理人員的任免等；（六）其他經營者股東、董事之間的關系，是否存在委托行使投票權、一致行動人等；（七）該經營者與其他經營者是否存在重大商業關系、合作協議等；（八）其他應當考慮的因素”。

近幾年互聯網企業成為各類機構比較青睞的投資目標，其中也不排除互聯網巨頭直接或間接通過結構化的資產管理產品對其他互聯網企業進行投資。在一些直接或間接持股比例較低的項目中，很容易忽略經營者集中申報問題。但根據《暫行規定》，如投資者在目標公司董事會占據優勢地位或者有其他具有控制性的安排，或者目標公司因股份結構分散及股東大會歷史出席率低等因素而可能導致較低比例的股份即可施加決定性影響，或者通過協議要求目標公司優先與投資方在技術等市場資源方面達成重大商業關系，仍然有可能構成經營者集中。

（二）  互聯網企業投資并購的經營者集中申報問題

根據《經營者集中申報辦法》第五條第一款規定：“參與集中的單個經營者的營業額應當為下述經營者的營業額總和：（一）該單個經營者；（二）第（一）項所指經營者直接或間接控制的其他經營者；（三）直接或間接控制第（一）項所指經營者的其他經營者；（四）第（三）項所指經營者直接或間接控制的其他經營者；（五）第（一）至（四）項所指經營者中兩個或兩個以上經營者共同控制的其他經營者”，如果參與投資并購的是甲，在計算是否達到主動申報經營者集中交易要求的營業額標準時，甲自身及其子公司乙、母公司丙、兄弟公司丁、甲乙丙丁中兩個或兩個以上的共同控制的關聯公司戊的營業額均應合并計算，這將可能涉及參與交易主體所在整個集團的上一年度營業額總和。同時，根據《經營者集中申報辦法》第九條關于申報義務主體的規定：“通過合并方式實施的經營者集中，由參與合并的各方經營者申報；其他方式的經營者集中，由取得控制權或能夠施加決定性影響的經營者申報，其他經營者予以配合”。這就意味著，對于股權關系復雜的互聯網企業而言，作為收購方、合并方參與投資并購過程中經營者集中申報的合規風險識別的難度更為突出。

另外，《反壟斷法》第二十三條關于申報集中應當提交的文件資料中還包括“集中對相關市場競爭狀況影響的說明”，即投資方或合并方在申報集中前就需要對投資并購產生的競爭影響進行充分評估。對于互聯網行業領域而言，參考《平臺反壟斷指南》第二十條關于考量因素的規定，評估交易對相關市場的競爭影響時，計算市場份額除以營業額為指標外，還可以考慮交易金額、交易數量、用戶數、點擊量、使用時長或者其他指標在相關市場所占比重等因素，互聯網行業領域的經營者集中問題將面臨更為嚴格、復雜、多重標準申報要求的考驗。

（一）開展申報前的調查

申報前的調查具有雙重作用，一是幫助企業判斷是否已經達到經營者集中申報的條件；二是為制作“申報書”、“集中對相關市場競爭狀況影響的說明”等文件提供依據和素材。因此，申報前的調查是經營者集中申報的基礎工作，也是最為關鍵的工作環節。

對于互聯網行業而言，除應考慮《反壟斷法》、《經營者集中審查暫行規定》的要求外，將來還應考慮《平臺反壟斷指南》的相關內容。為方便對比，我們將有關內容梳理如下：

從上述對比可以看出，互聯網行業領域的經營者集中審查更加關注技術創新、用戶數據歸屬問題和數據控制處理能力、雙邊或多邊的個性化業務模式等，則互聯網行業與傳統行業的投資并購法律盡職調查主要區別在于，需要對創新的商業模式、虛擬的互聯網技術、長鏈條的數據流轉情況、雙方甚或多邊的復雜法律關系等進行抽絲剝繭、全面梳理、充分理解，必要時，還需要進入系統后臺開展技術穿行測試工作，驗證通過訪談、審查書面材料、實地走訪等常規法律盡職調查手段得出的結論是否準確，還原互聯網企業可能暴露問題的真實現狀。這就需要交易主體自身或受托的專業法律服務機構充分利用經濟學、反壟斷法律、互聯網技術等多領域的復合專業知識，針對前述問題進行詳盡的盡職調查，準確評估投資并購是否構成對相關市場的排除、限制競爭等。

（二）集中對相關市場競爭狀況影響的說明

如上歸納，申報資料中，最為核心的是“集中對相關市場競爭狀況影響的說明”，包括：集中交易概況；相關市場界定；參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進入；行業發展現狀；集中對市場競爭結構、行業發展、技術進步、國民經濟發展、消費者以及其他經營者的影響；集中對相關市場競爭影響的效果評估及依據。

對于代理互聯網企業經營者集中申報的律師而言，除對有關流程熟知外，也應具備行業專家的部分能力，對互聯網行業不同業態的發展有深入的認識，并對參與集中的互聯網企業的業務模式與流程有清晰的認知。從而可以協助企業清晰的描述集中交易的相關情況，并協調有關行業研究機構或咨詢機構的專業技術工作。

（三）簽署交易協議、文件

《反壟斷法》第二十一條規定：“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中”。根據法律規定，經營者集中申報初步審查后，如果反壟斷執法機構決定進一步審查的，其結果包括：作出附加限制性條件批準決定，或作出禁止經營者集中的決定。

因此，對于交易各方而言，協議文本應為審批的不確定性預留空間，建議在協議文件中將反壟斷執法機構的批準作為合同生效并實施交易的前提條件。對于附加限制性條件的批準決定，則應對交易協議的修改及交易方案的調整程序做出事前約定。并對可能發生的剝離資產、相關權益或開放網絡、平臺等基礎設施、許可關鍵技術、終止排他性協議的程序、費用承擔，以及對監督受托人與剝離受托人的委托事項做出安排。

為保護互聯網市場有效、公平、有序競爭，今年涉及互聯網行業反壟斷的法律法規密集出臺，也發生了一些頭部互聯網企業投資并購因未依法進行經營者集中申報而被行政處罰的事件。總體而言，我國互聯網行業的反壟斷執法將日趨嚴格。互聯網行業的投資并購亟需重視經營者集中的法律問題，從而降低交易的不確定性。同時，需要關注的是，經營者集中申報的目的是促進競爭，而非簡單的限制集中。其立法的核心價值是維持集中所帶來的效率與市場公平競爭之間的均衡，從而達到社會福利最大化。按照經濟學的均衡理論，均衡是在動態中取得的平衡，是多種因素共同作用的結果。對于互聯網企業而言，不應回避或畏懼經營者集中申報，而是應積極面對，通過合理的說明達成有序的集中，或者通過方案的修正達到次優的交易選擇。