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硬件是基礎(chǔ)，軟件是靈魂。現(xiàn)代機器大多都是軟、硬件結(jié)合的機電一體化設備。一套機器設備僅有硬件，不搭載軟件便無法正常運行。軟件程序通常包含三種形態(tài)：程序員編寫的源程序、源程序經(jīng)過編譯形成的目標程序、目標程序經(jīng)多次調(diào)試形成的可執(zhí)行程序。離職員工將原雇主設備中嵌入的計算機軟件披露給他人或者自己使用，是時常發(fā)生的事情。此時原雇主要想維權(quán)，可以從著作權(quán)的角度考慮，如果兩個軟件的目標程序近似度高甚至完全一樣，則構(gòu)成侵害著作權(quán)。但從著作權(quán)的角度對軟件進行保護有一定的局限性。首先，對軟件源程序的部分修改會導致目標程序的變化，致使目標程序同一性的比對難以進行。其次，軟件盜用者甚至可以更換編寫源程序的計算機語言，致使目標程序同一性比對無法進行。此種情況下，如何保護被盜用的軟件程序？

實際上，軟件最大的價值并不在于程序的文字性表達，而是文字表達之下暗含的設計邏輯和技術(shù)信息，但軟件著作權(quán)的保護并不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法。此時，可以從技術(shù)秘密的角度來考慮對軟件進行保護，即可將軟件源程序所涵蓋的技術(shù)信息作為技術(shù)秘密來保護。此時的難點在于，軟件在客戶端時是以目標程序和可執(zhí)行程序的形態(tài)呈現(xiàn)，權(quán)利人難以固定侵權(quán)軟件的源程序。筆者認為，當無法獲取被盜用的軟件源程序時，可通過軟件設計邏輯的比對來判斷技術(shù)信息是否具有同一性。

軟件的設計邏輯，是對數(shù)據(jù)進行的一串處理步驟，是對一定的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)進行操作，以解決特定問題的運算方法和邏輯過程。參照金字塔式的劃分方法，最頂層的是軟件的設計構(gòu)想，這個層面需要考慮軟件設計的目的及實現(xiàn)的功能，采用何種硬件及成本，軟件開發(fā)效率等；中層就是設計邏輯，即實現(xiàn)設計目的的公式或者方法；底層才是具體的程序，即踐行相關(guān)公式或方法的代碼指令。軟件的設計邏輯通常理解就是處于設計構(gòu)想和軟件程序之間的公式或方法。

若軟件的設計邏輯，不為公眾所知悉且具有商業(yè)價值，并經(jīng)權(quán)利人采取相應的保密措施，就可依據(jù)《反不正當競爭法》作為商業(yè)秘密加以保護。本文主要討論以技術(shù)秘密的方式對嵌入式軟件加以保護的情形。

（一）軟件設計邏輯可作為專利的保護客體

1996年美國專利商標局公布了《計算機相關(guān)發(fā)明的審查指南》，認為軟件具備三個條件即具備可專利性，一是可經(jīng)由軟件的操作實現(xiàn)通用計算機狀態(tài)的轉(zhuǎn)換，二是軟件可與儲存介質(zhì)相結(jié)合，三是軟件可以被執(zhí)行指導計算機的運行。1998年的State Street Bank案件更是明確了一項軟件發(fā)明如果能產(chǎn)生實際有用的效果，無論其是否包含數(shù)學公式、無論其是否和硬件結(jié)合、也不論其是否為商業(yè)方法，均具有可專利性。歐盟自20世紀90年代中期就認為軟件系統(tǒng)可以獲得專利保護，此后更是開放性的認為，如果軟件運行能夠產(chǎn)生超過計算機軟硬件常規(guī)交互的物理情形就具有可專利性。日本2002年的《計算機軟件相關(guān)發(fā)明審查指南》明確日本跟隨美國步伐徹底實現(xiàn)了軟件的可專利性。故，軟件作為技術(shù)方案受到世界各國專利法律的保護，已無任何質(zhì)疑。

（二）軟件設計邏輯可以作為商業(yè)秘密的保護客體

專利是以公開換取壟斷的技術(shù)信息，而技術(shù)秘密則是不公開的技術(shù)信息。軟件既然可以作為專利保護的客體，當然也可以作為技術(shù)秘密的保護客體。不少國家的法律對商業(yè)秘密采取開放性的立法方式。例如日本《反不正當競爭法》第2條之4規(guī)定：“商業(yè)秘密是指作為秘密管理的生產(chǎn)方法，銷售方法以及其他對經(jīng)營活動有用的技術(shù)上或經(jīng)濟上未被公知的情報。”韓國《反不當競爭法》第1章第2條規(guī)定：“商業(yè)秘密，是指生產(chǎn)方法，銷售方法以及其他的對經(jīng)營活動有用，未被公眾所知，具有獨立經(jīng)濟價值，且經(jīng)過實質(zhì)性努力保持其秘密的技術(shù)或經(jīng)營信息。”美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（UTSA）第1（4）條規(guī)定：“包括公式、模式、匯編、程序、設備、方法、技術(shù)或過程……”。其《反不正當法重述》、《保護商業(yè)秘密法》（DTSA）均認為：市場主體的所有技術(shù)信息和經(jīng)營信息，在符合其他條件的情況下，均可以作為商業(yè)秘密保護對象。范圍廣泛的機密商業(yè)信息可以作為可保護的商業(yè)秘密，甚至“自我提升的技巧”和精神過程也被認為是商業(yè)秘密。有的案件中就確認方法、過程、操作和營銷計劃可以作為商業(yè)秘密保護。美國《侵權(quán)法重述》認為：商業(yè)秘密可以由任何公式、模式、裝置或信息匯編組成，因為這些公式、模式、裝置或信息匯編可用于一個人的業(yè)務，并使他有機會獲得不知道或不使用它的競爭對手所不具備的優(yōu)勢。歐盟2016年6月8日通過的《歐盟商業(yè)秘密指令》要求所有歐盟國家在2018年6月9日前，使其法律符合與美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》極為相近的商業(yè)秘密理論原則。

我國《反不正當競爭法》（2019修正）雖然沒有列舉商業(yè)秘密的具體種類，但有一些規(guī)范性文件有所列舉。例如，國家工商總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（1998年12月3日國家工商行政管理局令第86號修訂）第二條就列舉了技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括“設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法……等信息”。國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會《關(guān)于加強國有企業(yè)商業(yè)秘密保護的通知》(國經(jīng)貿(mào)法〔1997〕419號)規(guī)定：“商業(yè)秘密是指制作方法、技術(shù)、工藝、配方、數(shù)據(jù)、程序、設計……等技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”

故，軟件設計邏輯無論是作為完整的技術(shù)方案，還是作為部分技術(shù)要素、設計、工藝，均具有獨立經(jīng)濟價值，在商業(yè)秘密保護的客體范疇之內(nèi)，符合世界各國的商業(yè)秘密法律理念。

（三）軟件設計邏輯須不為公眾所知悉

軟件的設計邏輯以技術(shù)秘密來保護，需要滿足不為公眾知悉的條件。這其中包含兩層意思，一是商業(yè)秘密權(quán)利人對技術(shù)信息有合理的保密措施，二是他人通過合法手段不容易獲得。

軟件的功能價值遠遠高于其閱讀價值，根據(jù)IBM公司的資料，軟件開發(fā)80%的投入用在功能限定和邏輯設計中。軟件中最有價值的部分是軟件技術(shù)構(gòu)思和方案。軟件的設計邏輯不屬于一般知識和技能，也不可能是抽象思想或個人專業(yè)技能。實踐中，不少人將記憶中的知識都理解為留存知識，認為可以在未來用于競爭對手，這是一個誤解。盡管在判斷某信息是否應受到保護時，會考慮該信息是憑借記憶留存，還是通過有形載體保存這種區(qū)別，但在該信息構(gòu)成商業(yè)秘密的情況下，被控侵權(quán)人不能僅憑其記憶留存作為抗辯的理由。留存知識可以自由使用的前提，是其不構(gòu)成商業(yè)秘密。員工通過正規(guī)教育和先前工作經(jīng)驗不可能獲得特定軟件的設計邏輯。殘留知識并不能排斥被控侵權(quán)人作為雇員的保密義務。

采取保密措施的軟件設計邏輯是否容易獲得，可以通過商業(yè)秘密權(quán)利人開發(fā)其秘密所花費的時間、精力和費用以及被控侵權(quán)人獲取技術(shù)信息的難易程度來判斷。例如，上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民初字275號判決書認定：優(yōu)必選公司涉案技術(shù)信息中的具體工藝過程，系為提高優(yōu)選橫截鋸鋸切效率，加工精度專門設計的專門技術(shù)方案，該種技術(shù)方案，既不能通過直接觀察設備及生產(chǎn)應用過程而直接得出，又需配合專門設計的軟件，電控硬件以及相關(guān)機械結(jié)構(gòu)，并經(jīng)本領(lǐng)域的技術(shù)人員研究、反復試驗才能實現(xiàn)。

實踐中，判斷一項軟件設計邏輯是否不為公眾所知悉，通常可以設定一些關(guān)鍵詞，委托專業(yè)的檢索機構(gòu)或者通過數(shù)據(jù)庫對這些關(guān)鍵詞進行檢索。其中包括課本、雜志、報紙、專利。如果窮盡上述檢索方式，均未在公開渠道獲取相關(guān)的技術(shù)信息，則初步認為可將其作為商業(yè)秘密保護。

（四）軟件設計邏輯須具有商業(yè)價值

關(guān)于軟件設計邏輯的商業(yè)價值，包括具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值。[1]但應避免誤區(qū)，實踐中有人認為：技術(shù)信息可以評估出價格，就是具有商業(yè)價值，這個判斷是不對的。不能排除不是秘密的信息也能評估出一定的價格（金錢數(shù)額），此處的價值不是指評估機構(gòu)出來的金錢數(shù)額，而應當是指技術(shù)上的競爭優(yōu)勢。如果競爭對手憑借該軟件設計邏輯獲取了一定的市場競爭優(yōu)勢，則該軟件設計邏輯應當受到法律保護。例如，為提高優(yōu)選橫截鋸鋸切效率，加工精度專門設計的 “邊測量邊鋸切的設計”，顯然可以使相關(guān)公眾體會到優(yōu)必選公司產(chǎn)品與同類產(chǎn)品完全不同的優(yōu)化鋸切效果，具有現(xiàn)實的經(jīng)濟價值，從而增加公司產(chǎn)品的競爭力，則其具有商業(yè)價值。

軟件設計邏輯所花費的努力和金錢成本（包括直接開發(fā)費、改進費用等）也可以用于考量其商業(yè)價值。機械設備通常都是軟件和硬件的結(jié)合，軟件是靈魂，硬件是基礎(chǔ)。如果一項產(chǎn)品投入資金量大，周期長（歷經(jīng)研發(fā)、新產(chǎn)品展覽、銷售開發(fā)、客戶反饋及后續(xù)優(yōu)化），則具商業(yè)價值的可能性大。

他人獲取或復制技術(shù)信息的困難程度，也可以用來考量軟件的商業(yè)價值。一項成功的軟件設計邏輯，不是憑空拍腦袋想出來的，而是實實在在可以實施的技術(shù)方案，是由商業(yè)秘密權(quán)利人通過多次試驗、驗證、改進得來。這樣的設計邏輯則具有商業(yè)價值的可能性大。

（一）判斷控侵權(quán)人是否獲取了軟件設計邏輯

創(chuàng)立競爭企業(yè)的員工經(jīng)常利用前雇主的商業(yè)秘密來啟動他們的業(yè)務是雇用語境下的商業(yè)秘密保護的典型問題。前員工以權(quán)利人的源程序開展競爭性業(yè)務，并不是合法的競爭。獲取，既可能是通過非法手段盜取，也可能是通過工作崗位便利合法獲取。實踐中，公司員工通常進行的工作匯報和總結(jié)，或到客戶處進行服務的記錄單據(jù)，可以用于判斷其是否獲取軟件設計邏輯。

例如，在筆者經(jīng)辦的案件中，法院認定：李某、周某在優(yōu)必選公司處工作期間，分別以優(yōu)必選公司服務工程師的身份為相關(guān)客戶的“maxcut系列電腦優(yōu)選橫截鋸”提供包括安裝、調(diào)試機器；更換、維修零件；調(diào)整零件位置、狀態(tài)；更新、增加、修改、優(yōu)化程序；調(diào)整、優(yōu)化技術(shù)參數(shù)等服務，解決上述客戶單位在使用優(yōu)選橫截鋸過程中出現(xiàn)的各類技術(shù)問題，并為客戶進行現(xiàn)場技術(shù)培訓。上述事實足以證明李守保、周華在從事相關(guān)技術(shù)工作的期間，接觸并掌握了“maxcut系列電腦優(yōu)選橫截鋸”如何實現(xiàn)優(yōu)化鋸切的技術(shù)方案。

（二）判斷被控侵權(quán)人是否使用了軟件設計邏輯

軟件設計邏輯可以通過剖析軟件源程序而讀出，但是源程序通常不易取得。此種情況下，被控侵權(quán)人否使用了相關(guān)軟件，可以通過判斷其涉嫌侵權(quán)的機器設備是否實現(xiàn)了設計邏輯的特定工藝特性和結(jié)果來判斷，如果工藝過程和功能效果相同，則可以推定軟件技術(shù)方案相同或?qū)嵸|(zhì)相同。

譬如，一款木材優(yōu)選橫截鋸嵌入的計算機軟件，其設計邏輯的工藝特性和結(jié)果是：一根備鋸切的木料，首先切取已經(jīng)設定的最長規(guī)格的木料長度。在鋸切剩余木料長度時，根據(jù)已經(jīng)設定的不同長度規(guī)格配合具體優(yōu)化模式進行優(yōu)化組合鋸切，優(yōu)化過程配有相關(guān)的邏輯運算公式。判斷被控侵權(quán)人是否使用了特定的軟件，可以通過在被控侵權(quán)人設備上進行鋸切木料，觀察其鋸切結(jié)果和效果是否采用了特定的軟件設計邏輯來判斷。

舉例而言，在商業(yè)秘密權(quán)利人的軟件設計邏輯中，會調(diào)用某一特定的數(shù)值T2。T2數(shù)值是該軟件設計邏輯不可或缺的且與眾不同的一部分，市場上其他技術(shù)并不涉及T2數(shù)值。此時，如果能確認被控侵權(quán)人設備所使用的軟件使用了特定的T2數(shù)值，則可以得出被控告侵權(quán)設備實質(zhì)使用了權(quán)利人技術(shù)信息的初步結(jié)論。類似的，2015年最高人民法院發(fā)布的49號指導案例，就是基于軟件特征缺陷進行認定軟件產(chǎn)品同一性的典型案例。

就判斷被控侵權(quán)人是否使用權(quán)利人的軟件而言，即便使用的信息已經(jīng)過修改，只要實質(zhì)部分仍被使用，被控侵權(quán)人即應承擔停止侵權(quán)的法律責任。美國《反不正當競爭法重述》（第三次）也講到，“使用”并不要求用到秘密信息的所有特征，只要實質(zhì)使用了信息即可。《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2020年9月12日起施行）第九條對此也持肯定意見，認為被控侵權(quán)人對商業(yè)秘密進行修改、改進后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動的，屬于使用商業(yè)秘密的行為。

（一）商業(yè)秘密權(quán)利人的證明責任

商業(yè)秘密權(quán)利人應當依照《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（2021.01.01生效）第十四條的要求。對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。中國《反不正當競爭法》（2019修正）第三十二條認為有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風險，涉嫌侵權(quán)人應當證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。故商業(yè)秘密權(quán)利人有初步合理證據(jù)表明其商業(yè)秘密被侵犯舉證責任即會發(fā)生轉(zhuǎn)移，無需確鑿證明。

（二）被控侵權(quán)人應承擔舉證責任轉(zhuǎn)移的法律后果

依照“接觸加相似”的規(guī)則，權(quán)利人已經(jīng)證明擁有某項商業(yè)秘密，被控侵權(quán)人也接觸過權(quán)利人的技術(shù)信息，被控侵權(quán)人使用的信息與該秘密相同或者實質(zhì)性相似。這時候，應當轉(zhuǎn)由被控侵權(quán)人就其獲得或者使用該信息的合法性反證。若被控侵權(quán)人未提供任何合法技術(shù)來源，應當禁止使用權(quán)利人的技術(shù)信息。權(quán)利的保護邊界要通過規(guī)制被控侵權(quán)人行為來厘定。

我國《反不正當競爭法》（2019修正）更是進一步認為：商業(yè)秘密權(quán)利人僅提供初步證據(jù)合理表明涉嫌侵權(quán)人侵犯其商業(yè)秘密，涉嫌侵權(quán)人就應當證明權(quán)利人主張的商業(yè)秘密不成立或其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。

實踐中，一些被控侵權(quán)人抗辯其反向模仿硬件，自行編寫軟件源程序予以配合，實際上是難以成立的。首先，依照2021年1月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十二條，被控侵權(quán)人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，法院不予支持。其次，按照正常的機器設備設計流程，應該是先編寫軟件，然后選定與之匹配的硬件。正如蘋果公司的麥金塔電腦，其上使用的操作系統(tǒng)只能在自己的硬件上運行，硬件是為軟件度身定制的。最成功的“蘋果公司”成員之一艾倫凱(Alan Kay )曾說過：“對軟件嚴肅認真的人，應該制造自己專屬的硬件。”實際上，被控侵權(quán)人抗辯其硬件系仿造他人，而軟件卻是其自己編寫，疏有成功先例。

（一）第三人可能承擔的隱匿證據(jù)法律后果

侵權(quán)產(chǎn)品的購買者由于產(chǎn)銷關(guān)系而幫助商業(yè)秘密的侵害者隱匿證據(jù)，是實踐中比較通常的情況。就筆者經(jīng)辦的案件，LL公司早在2年前就知道LQ的產(chǎn)品被生效判決認定為侵權(quán)產(chǎn)品，仍舊在法院勘驗時候幫助LQ公司藏匿被法院查封的機器。筆者認為，LL公司應當承擔隱匿證據(jù)的法律后果，LQ公司應當承擔舉證妨害的法律后果。

法律不僅要求因違約、盜取他人商業(yè)秘密的人承擔責任，而且也要求由此獲得利益的第三人承擔法律責任。這里的關(guān)鍵問題就是第三人是否盡到了注意義務，是否知道或應當知道侵權(quán)人竊取了他人的商業(yè)秘密。

（二）被控侵權(quán)人承擔的舉證妨害法律后果

若舉證妨礙行為致使法院不能勘驗被控侵權(quán)人的設備，導致有證明責任一方陷入舉證不能，那么對于有舉證責任的人提出的事實主張，應該做出有利的調(diào)整。

TRIPS協(xié)議第三部分專門規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的內(nèi)容。其中有關(guān)證據(jù)披露的部分根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利性質(zhì)的特點，做出了有利于保護權(quán)利人的規(guī)定。TRIPS協(xié)議關(guān)于證據(jù)披露規(guī)則集中規(guī)定在第43條中：1.如一當事方已出示可合理獲得的足以證明其權(quán)利請求的證據(jù)，并指明在對方控制之下的與證實其權(quán)利請求有關(guān)的證據(jù)，則司法機關(guān)在遵守在適當情況下可保證保護機密信息條件的前提下，有權(quán)命令對方提供這一證據(jù)。2.如一訴訟方在合理期限內(nèi)自行且無正當理由拒絕提供或不提供必要的信息，或嚴重阻礙與一實施行動有關(guān)的程序，則一成員可授權(quán)司法機關(guān)在向其提供信息的基礎(chǔ)上，包括由于被拒絕提供信息而受到不利影響的當事方提出的申訴或指控，作出肯定或否定的初步或最終裁決，但應向各當事方提供就指控或證據(jù)進行聽證的機會。

舉證妨礙推定的規(guī)則，對商業(yè)秘密案件審判具有積極的重要意義。如果權(quán)利人支出大額的維權(quán)成本盡力舉證，耗費人力、物力、財力了解侵權(quán)信息、購買侵權(quán)設備、技術(shù)鑒定、公安報案和法院訴訟，而被控侵權(quán)人只是消極的不提供證明其技術(shù)合法來源的證據(jù)，則應當作出對被控侵權(quán)人不利的推定。

（一）考量侵權(quán)持續(xù)時間

筆者經(jīng)辦的案件中，被控侵權(quán)人侵犯商業(yè)秘密的行為自2011年開始，期間持續(xù)未經(jīng)中斷。雖然判決其停止侵權(quán)，但仍不停止。直到2017年，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人仍在制造相關(guān)侵權(quán)設備，該行為無疑屬于重復侵權(quán)和持續(xù)侵權(quán)。

（二）考量侵權(quán)設備數(shù)量

由于技術(shù)秘密案件審理需要一定時間，被控侵權(quán)人以時間換空間的例子也并不鮮見。在法院未作出判決前，被控侵權(quán)人大量的生產(chǎn)、銷售侵權(quán)設備。即便后續(xù)敗訴，被控侵權(quán)人在經(jīng)濟總賬上并不吃虧。

（三）考量侵權(quán)主觀心態(tài)

實踐中，很多侵權(quán)人欠缺技術(shù)開發(fā)能力，無法開展的研發(fā)工作。只能通過不停變換侵權(quán)設備牌號、外殼的方法逃避追責，給權(quán)利人維權(quán)造成障礙。有的甚至在判決后，仍在展覽會上展示、銷售侵權(quán)產(chǎn)品。

侵權(quán)主觀心態(tài)往往有以下表現(xiàn)形式： 

1.司法保全時隱匿機器部件。例如，在法院組織保全設備時，被控侵權(quán)人利用拆解機器的機會，拆除機器上的熒光傳感等部件，以圖擾亂法庭和鑒定人員的判斷，給技術(shù)鑒定造成嚴重障礙。而根據(jù)被控侵權(quán)人的官方網(wǎng)站，可以發(fā)現(xiàn)其所有相關(guān)設備位置均裝有熒光傳感部件。

2.判決后給侵權(quán)設備換殼，掩蓋侵權(quán)行為。被控侵權(quán)人在被判令停止使用商用秘密后，在技術(shù)方案不變的情況下，僅僅將侵權(quán)機器更換外殼，換湯不換藥繼續(xù)行侵權(quán)之實。

3.展會上臨時更換機侵權(quán)器牌號。當權(quán)利人向市場監(jiān)管部門舉報后，被控侵權(quán)人堂而皇之將侵權(quán)機器的牌號臨時現(xiàn)場更換，阻礙市場監(jiān)督部門檢查。

（四）對重復惡意侵權(quán)可適用懲罰性賠償

依據(jù)《反不正當競爭法》（2019修正）第十七條第三款規(guī)定“……經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應當包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。” 

技術(shù)秘密保護是對專利保護的補充，其提供了一種將創(chuàng)新利益內(nèi)化的方式。毫無疑問，軟件作為技術(shù)秘密的客體得到法律保護。在判斷軟件的同一性時，若無法獲取被控軟件的源程序，則可以對軟件設計邏輯進行同一性比對來判斷是否侵害技術(shù)秘密。