居家辦公模式下的企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)及實(shí)務(wù)建議
作者：章寧曉 張皓帆 2022-04-12在疫情防控常態(tài)化的背景下，居家辦公模式已日漸成為企業(yè)用工管理過(guò)程中的重要手段。不同于傳統(tǒng)用工模式，居家辦公背景下用人單位對(duì)員工工作行為的管理能力將會(huì)大大減弱，也催生了不少新的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。當(dāng)前，上海等地疫情防控形勢(shì)依舊嚴(yán)峻，不少員工處于封控區(qū)域內(nèi)無(wú)法出行。出于疫情防控和降本增效等因素的考量，更多的企業(yè)參與到居家辦公的實(shí)踐和探索中。
一、居家辦公模式下的主要用工風(fēng)險(xiǎn)
1.物理管理難實(shí)現(xiàn)
人身隸屬性系勞動(dòng)關(guān)系的重要特點(diǎn)，表現(xiàn)形式之一在于勞動(dòng)者在用人單位所提供的物理場(chǎng)所提供勞動(dòng)，接受用人單位的管理。但在居家辦公模式下，辦公地點(diǎn)的變化導(dǎo)致雙方不處于同一物理場(chǎng)所，用人單位在進(jìn)行例如遲到、早退以及曠工在內(nèi)的日常考勤管理難度增大。同時(shí)，居家辦公期間工作時(shí)間和非工作時(shí)間的邊界較為模糊，用人單位核實(shí)員工的實(shí)際加班情況以及認(rèn)定加班時(shí)長(zhǎng)較為困難。此外，基于用人單位物理管控能力減弱，一旦員工在居家辦公期間發(fā)生傷亡等意外情形，用人單位也很難對(duì)其是否屬于工傷/工亡進(jìn)行有效核實(shí)，容易引發(fā)相關(guān)爭(zhēng)議。
例如，在(2020)滬0104民初25314號(hào)一案中，法院認(rèn)為：現(xiàn)公司表示對(duì)員工當(dāng)月居家辦公的情況無(wú)法核實(shí)，也未能就自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)予以證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。本院結(jié)合經(jīng)當(dāng)庭演示的員工微信群聊記錄，采信員工的主張，認(rèn)定員工在2020年2月期間系居家辦公。
本案中，用人單位未能有效掌握員工居家辦公當(dāng)月的工作情況，最主要的原因之一即在此種辦公模式下，用人單位對(duì)員工物理管理的能力減弱，導(dǎo)致很難真實(shí)、完整地核實(shí)員工的實(shí)際考勤數(shù)據(jù)和工作表現(xiàn)，并形成相應(yīng)的證據(jù)材料。因此，按照勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的舉證規(guī)則，用人單位承擔(dān)了舉證不能的法律后果。
2. 調(diào)崗調(diào)薪難規(guī)范
受疫情影響，用人單位安排員工通過(guò)電話、網(wǎng)絡(luò)等方式提供正常勞動(dòng)的，應(yīng)按照正常待遇發(fā)放薪資。但疫情期間，可能存在因辦公形態(tài)的變化或企業(yè)經(jīng)營(yíng)困境，需要對(duì)員工薪資待遇作臨時(shí)性調(diào)整，也存在受疫情影響，勞動(dòng)者原有崗位無(wú)法實(shí)現(xiàn)居家辦公需要調(diào)整。傳統(tǒng)的一對(duì)一協(xié)商成本過(guò)高，而規(guī)模性的集體協(xié)商又很難達(dá)成一致。而居家辦公模式下，不少企業(yè)對(duì)線上協(xié)商的民主程序和合規(guī)把握方面也不甚熟悉，極有可能因操作步驟的不規(guī)范，導(dǎo)致協(xié)商成果的效力存疑，增加了用工管理的不確定性和產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的風(fēng)險(xiǎn)性。
3.工作成效難把控
居家辦公期間，用人單位對(duì)勞動(dòng)者的物理管控能力減弱，就需要通過(guò)其他方式對(duì)員工的工作表現(xiàn)以及工作成果進(jìn)行核實(shí)。勞動(dòng)法律法規(guī)賦予了用人單位的用工自主管理權(quán)，但隨著《民法典》、《個(gè)人信息保護(hù)法》等各類(lèi)新法不斷頒行，用人單位的管理行為一旦突破邊界，極其容易侵犯勞動(dòng)者的合法權(quán)益。特別在居家辦公背景下，用工管理權(quán)的限度和范圍更難進(jìn)行有效的明晰和合理的把握。
例如，通過(guò)攝像、錄屏等形式，有可能增加侵犯勞動(dòng)者肖像權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。再如，在核實(shí)工作成效過(guò)程中，普遍會(huì)涉及對(duì)于員工個(gè)人信息的收集處理，同樣可能因違反最小必要原則以及超出了履行勞動(dòng)合同所必須的范圍，繼而導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)。
二、用人單位開(kāi)展居家辦公的實(shí)務(wù)建議
1.重視居家辦公的物理管理
做好員工的考勤管理是用人單位展開(kāi)用工管理的基礎(chǔ)性工作。居家辦公期間，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)要求員工通過(guò)在線OA系統(tǒng)（例如飛書(shū)、釘釘、企業(yè)微信）等形式完成上下班考勤打卡，確保掌握居家辦公期間員工的基本考勤數(shù)據(jù)。同時(shí)，鑒于員工居家期間，可能會(huì)存在需要服從安排統(tǒng)一進(jìn)行核酸篩查、抗原檢測(cè)以及照顧老人、小孩等合理情形，無(wú)法保障工作時(shí)間內(nèi)的高效狀態(tài)，用人單位也可采取人性化的靈活變動(dòng)方式，允許員工采用分段考勤、靈活出勤等方式進(jìn)行處理。
對(duì)于居家辦公期間的加班管理，應(yīng)當(dāng)在遵循企業(yè)假勤管理制度基本要求下，謹(jǐn)慎安排并嚴(yán)格審核。一方面，用人單位要加強(qiáng)對(duì)加班必要性的確認(rèn)，另一方面也要做好加班成果的核驗(yàn)。此外，鑒于本輪疫情的反復(fù)性和持續(xù)性，用人單位也應(yīng)做好員工的健康狀況跟蹤以及人文關(guān)懷，努力實(shí)現(xiàn)員工居家辦公期間的身心健康，盡可能避免工傷以及意外發(fā)生。
2.規(guī)范特殊時(shí)期的民主協(xié)商
如前所述，對(duì)企業(yè)安排未返崗勞動(dòng)者通過(guò)電話、網(wǎng)絡(luò)等方式提供正常勞動(dòng)的，按正常勞動(dòng)支付其工資。但是，特殊期間，企業(yè)受疫情影響導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)困難，需要對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪的，鑒于該內(nèi)容屬于勞動(dòng)合同變更的重要事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)與員工協(xié)商一致。《上海市高級(jí)人民法院、上海市人力資源和社會(huì)保障局關(guān)于疫情下勞動(dòng)爭(zhēng)議案件處理相關(guān)指導(dǎo)的意見(jiàn)》第六條明確，對(duì)于用人單位按照法定程序通過(guò)與職代會(huì)、工會(huì)、職工代表進(jìn)行民主協(xié)商的方式對(duì)調(diào)崗降薪、延遲支付工資、輪崗輪休、提工停產(chǎn)等事項(xiàng)達(dá)成一致意見(jiàn)，且該意見(jiàn)公平合理、僅使用疫情期間的，可以作為裁審依據(jù)。
在(2021)滬02民終7006號(hào)一案中，法院認(rèn)為，公司《關(guān)于病疫期工資員工居家辦公的通知》中言明發(fā)放員工基本工資，確保員工整體收入水平不低于疫期前60％，并未違反相關(guān)政策。企業(yè)通過(guò)集體協(xié)商或者其他民主協(xié)商方式完成了集體降薪，并通過(guò)相應(yīng)通知的形式進(jìn)行公告發(fā)放。法院審核該通知的民主程序后，認(rèn)可了其合理性及合法性。
因此，如果用人單位受到疫情影響，需要對(duì)員工的薪資待遇以及工作崗位進(jìn)行調(diào)整和優(yōu)化，一方面，對(duì)于個(gè)別勞動(dòng)者的待遇調(diào)整，仍舊推薦采取“一對(duì)一”的協(xié)商方式，以高效便捷達(dá)成合意的形式實(shí)現(xiàn)薪資調(diào)整。另一方面，對(duì)于規(guī)模性薪資調(diào)整，建議通過(guò)集體協(xié)商等民主程序的履行，來(lái)實(shí)現(xiàn)特定疫情期間的工資支付、工作崗位的臨時(shí)性變動(dòng)。用人單位應(yīng)嚴(yán)格依照集體合同和集體協(xié)商等政策文件的要求，做好民主協(xié)商等程序的履行，取得員工的理解和支持。疫情期間，因難以線下召集等原因，用人單位可以通過(guò)線上會(huì)議等方式履行前述民主程序，但注意做好相應(yīng)電子數(shù)據(jù)和文本的留取存證。
3.建立合規(guī)可行的管理制度
居家辦公期間，用人單位依然享有用工管理權(quán)。結(jié)合遠(yuǎn)程辦公的特點(diǎn)，用人單位依法對(duì)管理方式作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，勞動(dòng)者應(yīng)積極配合并服從用人單位合理的工作安排。而裁審機(jī)關(guān)判斷管理行為是否合理合法，主要的考量因素就是制度和事實(shí)依據(jù)是否充分。
例如，在(2021)滬02民終2837號(hào)一案中，法院認(rèn)為，員工并未對(duì)公司的居家辦公模式提出異議，故應(yīng)當(dāng)按照公司的要求匯報(bào)工作。根據(jù)員工的自認(rèn)，其確實(shí)未按公司要求每半小時(shí)通過(guò)郵件向上級(jí)匯報(bào)，員工的行為違反了公司的管理要求。此外，員工也未提供證據(jù)證明其在2020年1月15日至2020年2月19日期間提供正常勞動(dòng)。因此，公司以員工嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律和管理制度為由解除與其的勞動(dòng)關(guān)系，并不違法，并無(wú)不當(dāng)，本院予以認(rèn)同。
再如，在(2021)京01民終2234號(hào)一案中，法院認(rèn)為：本案訴爭(zhēng)事實(shí)發(fā)生在疫情期間，因?yàn)橐咔閷?dǎo)致企業(yè)經(jīng)營(yíng)效益、辦公方式等多方面變化，勢(shì)必會(huì)引起用人單位對(duì)管理方式的調(diào)整。在合理的范圍內(nèi)，員工應(yīng)接受此種調(diào)整。員工在居家辦公期間，同樣應(yīng)服從公司管理，遵循勞動(dòng)紀(jì)律，及時(shí)完成工作任務(wù)。但在案證據(jù)顯示，員工在居家辦公期間，多次、長(zhǎng)時(shí)間不回應(yīng)公司的工作要求，違反了勞動(dòng)者基本的勞動(dòng)義務(wù)；在公司警告之后，員工仍然不能?chē)?yán)格遵守公司的管理規(guī)定，甚至在多次警告之后，仍然不能勤勉履行職責(zé)。員工的上述行為已經(jīng)嚴(yán)重違背職業(yè)道德，嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，使得公司與其建立勞動(dòng)關(guān)系的目的落空，公司與其解除勞動(dòng)關(guān)系，合理合法，法院予以支持。
因此，為保證居家辦公期間的管理效果，一套合法有效且可操作性強(qiáng)的居家辦公管理制度是極其重要的。用人單位可以通過(guò)完善員工手冊(cè)或者建立單行制度的方式，將居家辦公期間的考勤打卡、工作地點(diǎn)、加班申報(bào)、休假申請(qǐng)、工傷申請(qǐng)、工作流程以及員工違紀(jì)行為等進(jìn)行明確。同時(shí)，通過(guò)制度的方式對(duì)員工個(gè)人信息處理進(jìn)行約束，也可避免人格權(quán)糾紛等爭(zhēng)議的發(fā)生。以上制度的建立過(guò)程，同樣應(yīng)依照《勞動(dòng)合同法》要求履行民主程序，以確保規(guī)章制度的效力得以充分實(shí)現(xiàn)。
