淺談新公司法語境下“國家出資公司”的理解
作者：顧飛 丁旭 2024-03-112023年12月29日，第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過了第六次修改、第二次修訂后的《中華人民共和國公司法》，修訂后的公司法設置專章即“第七章 國家出資公司組織機構的特別規定（168-177）”，該部分條款內容深入總結了國有企業改革成果，以“國家出資公司”新概念回應了國有公司在立法中的體系定位，明確了“國家出資公司與普通公司在除該章之外公司法規則上的一體平等適用”規則，提升了國家出資公司在公司法中的地位。相較現行公司法（2018修正），我們應從其變化視角了解國家出資公司的制度安排，進而明晰國家出資公司治理結構，從而夯實國家出資公司加強合規管理的應當性內容。
本文系“國家出資公司”話題下的首篇即“概念論”，后續將遞進形成新公司法施行下的國家出資公司組織機構論及合規影響論兩篇，整合為“國家出資公司之新”的解讀系列；“風物長宜放眼量”，筆者始終認為國家出資公司的“新”值得勾畫出最美好的期待與愿景。
一、統籌國有公司的“國家出資公司”新概念
（一）以資本性質為來源，再釋“國家出資公司”
新公司法第一百六十八條采用封閉式立法模式，其第二款規定：本法所稱國家出資公司，是指國家出資的國有獨資公司、國有資本控股公司，包括國家出資的有限責任公司、股份有限公司。可清晰看出，國家出資公司應界定為國家出資的國有獨資公司和國有資本控股公司，該項范圍變化順應了國有企業股權多元化和混合所有制改革的變化趨勢、大量國有獨資公司成為國有控股公司的實境，進一步凸顯出法律對國有資本運營和監管的重視。需要注意的是，結合新公司法第一百六十九條第一款規定：國家出資公司，由國務院或者地方人民政府分別代表國家依法履行出資人職責，享有出資人權益。國務院或者地方人民政府可以授權國有資產監督管理機構或者其他部門、機構代表本級人民政府對國家出資公司履行出資人職責；國家出資公司的界定對象僅限于國家出資的一級公司，而不包括國家出資公司單獨或與履行出資人職責的機構共同出資設立的公司。
（二）與國家出資公司相近但不受新法調整的公司內容
與新公司專章設置的“國家出資公司”相近的是《企業國有資產法》中“國家出資企業”，兩部法律位階相同但目標內涵不同；《企業國有資產法》第五條規定：本法所稱國家出資企業，是指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司；可對比出：國有資本參股公司和國有全資公司并不在新公司法第七章的調整范圍之內。再有常見的“國有實際控制企業”是否受新法規制，我們試觀察之：
1.涉及“參股公司/企業”的文件或規定有，《國有企業參股管理暫行辦法》第二條規定：本辦法所稱國有企業是指各級國有資產監督管理機構履行出資人職責的企業及其子企業，參股是指國有企業在所投資企業持股比例不超過50%且不具有實際控制力的股權投資。《關于加強中央企業融資擔保管理工作的通知》第二條規定：融資擔保主要包括中央企業為納入合并范圍內的子企業和未納入合并范圍的參股企業借款和發行債券、基金產品、信托產品、資產管理計劃等融資行為提供的各種形式擔保…從文件規定內容可解讀出，國有資本參股公司中的國有資本未達到控股地位，不能單獨對被參股企業的運營和管理做出決策，公共屬性較弱，若納入特別規定則有違“管人、管事、管資本”向“管資本”模式轉變的發展，故其內容無需進入國家出資公司的調整范圍。
2.“國有全資”概念來源于2017年國務院辦公廳發布的《關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》中第二條“規范主體權責”內容，在2020年國務院國資委與財政部聯合印發的《國有企業公司章程制定管理辦法》也作出了針對性規定。就其規制內容可明確，國有全資公司是指兩個以上的國有企業或者其他國有投資主體投資設立的公司。該類型公司即與新公司法第一百六十九條第一款規定不符，即非一級公司的國有全資公司不應屬于國家出資公司范疇。
3.“國有實際控制企業”通常是指政府部門、機構、事業單位、國有或國有控股企業直接或間接持股比例未超過50％，但為第一大股東，且通過股東協議、公司章程、董事會決議或其他協議安排能夠對其實施支配的企業。在國資監管層面，實踐上常以《企業國有資產交易監督管理辦法》（第四條）、《國有企業公司章程制定管理辦法》（第九條）、《中國共產黨國有企業基層組織工作條例（試行）》（第三十九條、）《上市公司國有股權監督管理辦法》（第七十四條）等進行適用約束，如《中國共產黨國有企業基層組織工作條例（試行）》即明確“國有資本相對控股并具有實際控制力的企業，結合實際參照本條例執行”的要求。可見新公司法中未提及的“國有實際控制企業”是否參考“國家資本控股公司”的相關規定執行，仍有待實務的處理與回答。
二、“國家出資公司”類型
新公司法以“國家出資公司”這一概念替換了原“國有獨資公司”，將國有資本控股公司納入其中，由以往強調國家所有權與法人財產權的分離，到強調出資人所有權與控制權的分離，貼合市場實踐，意義深遠且重大。
（一）國有獨資公司
國有獨資公司指由國家單獨出資、國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機關履行出資人職責的一人公司，包括一人有限公司和一人股份公司兩類。其設立方式包括國有資產監督管理機構或者其他部門、機構單獨出資設立國有獨資公司；以及投資主體單一的國有企業遵循公司法規定改建設立國有獨資公司兩種。國有獨資公司形式上在關系國家安全、國民經濟和社會利益的特殊領域有重要意義，有助于實現保障民生、服務社會、提供公共產品和服務的目標。基于國有獨資公司特殊形態，呈現出“表與里”的二分表征：
1.形式上，國有獨資公司滿足一人公司對股東數量的要求，其股東只有國家，政府授權的國有資本監督管理機構或者其他部門、機構只可以代為履行出資人職責，并非股東；
2.實質上，國有獨資公司與其股東相互獨立，國有獨資公司以其所有財產對公司債務承擔責任，股東僅在其出資范圍內承擔有限責任。但國有獨資公司特殊的資本性質產生了特別的治理需求，因此國有獨資公司的組織機構優先適用新公司法第七章的規定，在沒有特別規定適用空間時，才適用關于有限公司與股份公司組織機構的一般規則。
（二）國有資本控股公司
國有資本控股公司指國有資本出資額或持股份額占比50％以上，或雖不足50％但其表決權足以對股東會決議產生重大影響的公司，包括國有資本控股的有限責任公司和股份公司兩類。“控股”在國有資本控股公司中反映的是公司內部的資本構成和控制權歸屬，而在國有控股公司中反映了母公司對子公司的控制關系。
此上述定義所述，“表決權”對股東會決議發生的重大影響系構成“控股”地位的關鍵認定內容。而此次新公司法引入類別股，尤其是“每一股的表決權數多于或者少于普通股的股份”將可能直接影響國有資本“控制”與否，即可能發生國有資本出資額持有股份占比大于50％但其股份為表決權劣后股的情形。對此，立法專家認為，認定國有資本控股公司中的國有資本控制權，不能僅依賴所有權標準，表決權因素更重要。
三、明確出資人職責，捋順國有資產管理體系。
（一）國有資產管理體制變化的顯例-落位“出資人職責”
現行公司法修訂在2005年，從第六十五條明確國資委作為行使股東會權力的唯一主體，改善了既往國家所有權虛位的局面，有效整合了國有資產存量資源。再至2013年以來，國有資產管理體制發生根本性變化，國家嘗試從“國資委+國有企業”雙層運營模式轉向“國資委+國有資本投資公司+國有企業”的三層運營模式，將監管職能、股東職能、決策和經營管理職能分離，由國資委作為行政性出資人履行監管職能。我們從相關指導文件中更能領會新法變化的背景及動因：
新公司法承繼了政策文件的要領，順應了國有資產管理體制的變革趨勢，應運而生第一百六十九條：由國務院在中央國家出資公司、地方人民政府在地方國家出資公司中，分別作為出資人主體，代表國家履行出資人職責，享有出資人權益；在出資人職責履行的具體環節，不再將代行國家股東職權的機構限定為國資委（新公司法將“國有獨資公司”新收并入“國家出資公司”），對此有所擴張，即新公司法第一百六十九條第一款所列的“可以授權國有資產監督管理機構或者其他部門、機構代表本級人民政府對國家出資公司履行出資人職責。”
“出資人職責”的落位，反映出當前雙層運行模式和三層運營模式并存的國有資產管理體制，實現了與《企業國有資產法》第十一條的銜接、協調。這種顯著性變化能實現國家分別行使行政權和所有權的要求，從根源上消解政企不分的問題，也符合經營主體行使股東權的管理，理順各方關系則是題中應有之義。
（二）“出資人職責”的履行主體及履行內容
實踐中，國有資本投運公司實際上已接受授權、代行使出資人職責，其法律依據有《企業國有資產法》“第二章 履行國有出資人職責的機構”、政策文件依據有2018年的《國務院關于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》規定“國有資本投資、運營公司均為在國家授權范圍內履行國有資本出資人職責的國有獨資公司”。新公司法延續企業國有資產法及相關政策，從第一百六十九條開始均使用“履行出資人職責的機構”概念，履行主體即包括國有資產監督管理機構以及其他被授權履行出資人職責的部門、機構。
新公司法第一百七十二條規定：國有獨資公司不設股東會，由履行出資人職責的機構行使股東會職權。履行出資人職責的機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申請破產，增加或者減少注冊資本，分配利潤，應當由履行出資人職責的機構決定。以國有獨資公司為范例，國有出資公司不設股東會，“出資人職責”即囊括股東會職權的內容范圍，而股東會職權范圍包括公司法規定的職權和公司章程規定的職權，前者可見新公司法第五十九條第一、二款，后者則再依據新公司法第一百七十一條規定“國有獨資公司章程由履行出資人職責的機構制定”繼續擴張，二者平行且不沖突。同時，新公司法第一百七十二條亦尊重董事會的經營主導地位，董事會可行使由履行出資人職責的機構授權的事項，既體現了國家出資公司既遵循公司法一般規則又受專章特殊規則調整的特性，又為全面細致地管理公司經營、保持國有資產經營的高效率提供可靠保障，最終將出資人主要職責——監督管理國有資產的保值增值落到實處。但本條“但書”條款，以法定列舉式的內容明確董事會職權的八種無權決定事項，這八種事項系關系到“生死存亡”的重大事項，應當回歸到出資人職責的固有權力屬性。
新公司法第一百七十一條、第一百七十二條折射出國家出資公司中所有權與控制權分離之立法目的，行政干預介入的程序性規定亦被刪除，筆者認為程序性規定的刪除并不能作實質理解，在國資規范中亦有要求，具體分析為：
1.國有獨資公司章程由履行出資人職責的機構制定。
可以看出：新公司法第一百七十一條的修訂刪除了原有的“或者由董事會制訂報國有資產監督管理機構批準”的程序性內容。究其原因，筆者認為公司法的性質是商事主體的組織法，修法過程中是為了減少甚至不體現公司治理上的行政介入，實現組織法框架下盡善、盡全的厘定與明晰。但國家出資公司自身帶有行政參與治理的因素，國資規范引導著國家出資公司必須履行的組織性舉措，進而不在組織法內容中重復設定。因此，國家出資公司的章程制定接受公司法與國資規范的雙重調整，實務中仍需依法、依規切實履行。
2.優化履行出資人職責的機構決定事項
新公司法第一百七十二條中“由履行出資人職責的機構決定的”重大事項在現行公司法列舉范圍中新增了“公司章程的制定和修改”以及“分配利潤”、刪除了“重要的國有獨資公司合并、分立、解散、申請破產的，應當由國有資產監督管理機構審核后，報本級人民政府批準”的規定。刪除內容中“重要的國有獨資公司”主要是指關系國家安全和國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域的國有獨資公司，該種類型公司持續性地接受《企業國有資產法》第三十四條“履行報批程序”規范，故不再進入組織法序列作以要求。可見，在國有獨資公司中，一般公司的股東會職權被分解為兩個部分：一部分由履行出資人職責的機構行使，另一部分由履行出資人職責的機構授權公司常設的董事會行使。
結語
國家出資公司作為我國社會和經濟體制的核心，對我國經濟發展、社會民生具有重大影響。新公司法專章規定了國家出資公司組織機構的特別規則，體現出法律層面的高度審慎與強烈關注，進而列示了對國家出資公司強化管理的要求，為其公司治理提供了更充分完善的制度安排，更好地回應了經濟發展的現實需要。
