網絡直播八大風險點及全流程合規指南（二）—主播篇（下）
作者：全開明 臧懌 2022-01-06本系列文章將從主播與商品經營者（以下簡稱“商家”）角度對網絡直播帶貨電商促銷中的常見糾紛與8大風險點予以分析，對其中涉及風險點予以說明并給出相關合規建議。網絡直播帶貨合規要點實務解析分別從主播及商家的角度展開，各分為上下兩篇，上篇涉及虛假廣告虛假宣傳認定及市場監管部門認定考慮因素、侵犯知識產權行為避免方法、廣告法常見風險點規避（直播間言語行為規范）、選品問題與消費者保護注意事項。下篇涉及有獎銷售注意事項（含直播抽獎、錦鯉、清空購物車等促銷行為）、價格違法風險的避免（價格標注、比較價格、價格欺詐、最低價宣傳）、網絡安全與個人信息保護、直播數據真實性（虛構流量的查處）、直播流程、程序性需注意事項。此外還涉及市場監管部門執法重點、執法趨勢分析、實踐中網絡直播違法案件發現機制梳理、取證過程解析、處罰金額考慮衡量因素分析，事后處理與應對措施等。
注：本文承接上文網絡直播八大風險點及全流程合規指南（一）——主播篇（上）
風險點五：有獎銷售行為：直播抽獎、錦鯉、清空購物車等促銷行為 涉及對于直播間中抽獎、錦鯉、清空購物車等多種行為進行規范的法律法規主要有《反不正當競爭法》《規范促銷行為暫行規定》（以下簡稱“《暫行規定》”）、《消費者權益保護法》等。網絡帶貨直播中諸如獲取流量、提高點擊率、附帶性地提供物品、獎金或者其他利益的行為、“紅包”“優惠券”“錦鯉”“清空購物車”等促銷名目均屬于有獎銷售規制的范疇?？傮w而言，對于有獎銷售行為應當注意如下合規要點： （一）在抽獎頁面需明示所設獎項的種類、獎金金額或者獎品等信息 根據《反不正當競爭法》第十條第一項 “經營者進行有獎銷售不得存在下列情形：（一）所設獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎”，《暫行規定》第十三條，“經營者在有獎銷售前，應當明確公布獎項種類、參與條件、參與方式、開獎時間、開獎方式、獎金金額或者獎品價格、獎品品名、獎品種類、獎品數量或者中獎概率、兌獎時間、兌獎條件、兌獎方式、獎品交付方式、棄獎條件、主辦方及其聯系方式等信息” 網絡直播帶貨主播在對于有獎銷售信息闡明方面需要格外注意，因為由于屏幕大小、時間限制，往往很難對《暫行規定》第十三條中羅列的各項逐條予以詳細闡明。一般而言，若直播帶貨主播能夠給出抽獎的詳情頁面，并在詳情頁面對該抽獎信息予以闡明，使得有獎銷售信息明確，不影響兌獎往往可以認為是滿足了《暫行規定》與《反不正當競爭法》的相關要求。 實踐中較好的做法是對于抽獎單獨開具相關商品鏈接，在鏈接中予以具體闡明，而非僅僅通過主播口頭宣讀的方式。 對于獎品價格應當予以公示。對于直播中容易出現獎品價格是浮動的，具體獎品在不同渠道的銷售價不同。此時主播可以以“特定時間的官網或者官方旗艦店的售價”作為公示的參考，并加以注明時間點，進而能夠對應到特定的價格，不影響兌獎。 對于特定的獎品如到直播間的明星的簽名照等無可參考的同期市場同類產品，客觀上標注獎品價格存在困難的情況，需要盡可能做到有條件公示的全部公示。若諸如明星的簽名照等存在客觀上計算具體價格的障礙，應向消費者說明具體情況，包括不能公布獎品價格的原因。同時獎品相關信息必須予以詳細闡明，例如大小、樣式、規格、種類等必要時可以附上相應照片加以說明，以確保能夠使得消費者準確可得到的具體獎品，確保該獎品的確定。 （二）不得將質量不合格的物品作為獎品、贈品 在案號為滬市監靜處（2021）062020000907號案件中，當事人提供的 “歐緹麗葡萄籽賦顏肌活精華液（贈品）10ml”（備案文號：備進字J20178680，批號19865），產品限用使用日期為2020年6月28日，至上述促銷活動開展時已超限用使用日期。被罰款人民幣40000元。 在網絡直播帶貨中附帶相關贈品系網絡直播帶貨常見方式。主播在選品談判時應當不僅僅需要與品牌方對商品予以明確的約定，還應當在合同中對贈品、獎品質量予以約定。避免出現諸如將質量不合格的物品作為獎品、贈品的情況。 （三）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售 案號為甬海市監處罰（2021）698號的案件中，當事人在抖音上注冊的唐獅官方旗艦店通過直播對外銷售的“唐獅”品牌服飾和配飾。在該場直播過程中，直播頁面上標注了“全場抽免單”字樣，而實際抖音直播過程中并沒有免單的抽獎活動。被處罰款2萬元。 一旦主播預告在網絡直播帶貨中予以抽獎，或者在直播前各種渠道（如微博預告、微信公眾號預告）發布了抽獎信息，均需要在直播過程中予以抽獎，否則往往將被認定為虛假廣告或者虛假宣傳并予處罰。 （四）抽獎后不兌現或者僅部分兌現涉嫌虛假宣傳或欺騙性有獎銷售 在案號為甬北市監處（2018）189號的案件中，當事人通過在惠爾頓官方微博平臺及惠爾頓直播平臺直播抽獎活動，上述促銷活動產生了一、二、三等獎，其中一等獎一組共3名，獎品為歐洲十日游家庭旅游套餐。雖然在其于2017年6月23日向天一公證處申請抽獎活動公證時提供的抽獎活動材料中，以及在其天貓旗艦店舉辦促銷活動前一天即6月17日，在其官方微博上對此次促銷活動獎品均作了5000元的限制，但在其天貓官方旗艦店上沒有作出任何關于只提供5000元獎勵的說明。 （五）直播間抽獎式有獎銷售最高獎的金額不得超過五萬元 案號為株蘆市監處字（2020）58號的案件中，主播在抖音直播銷售活動中舉辦了10場次直播抽獎贈送汽車的有獎銷售活動，采取盲點式抽獎共送出汽車28輛。鑒于其贈送的寶馬汽車價值達到145124元，已違反了國家法律的禁止性規定，因而被處罰款人民幣15萬元。 主播在設置抽獎式有獎銷售獎品時，應當確保最高獎的金額不超過5萬元。 （六）不得在有獎銷售中宣傳最終解釋權歸主播或商家所有 在案號為玄市監管案（2019）01949號的案件中，蘇寧易購網站直播活動中、年貨節促銷活動中舉行的金豬搖搖樂和打年獸等多種促銷活動，推出的猜紅包贏好禮活動，活動規則第三條宣稱“本游戲最終解釋權歸蘇寧所有”。推出的金豬搖搖樂活動，活動規則右下方宣稱“最終解釋權歸蘇寧所有”。推出的打年獸活動，活動規則第三條宣稱“本游戲最終解釋權歸蘇寧所有”。推出的蘇寧直播抽獎，在蘇寧直播公約底端宣稱“最終解釋權歸蘇寧直播官方所有”。當事人在上述活動規則中均宣稱解釋權歸蘇寧所有，違反了《侵害消費者權益行為處罰辦法》第十二條“經營者向消費者提供商品或者服務使用格式條款、通知、聲明、店堂告示等的，應當以顯著方式提請消費者注意與消費者有重大利害關系的內容，并按照消費者的要求予以說明，不得作出含有下列內容的規定：（六）規定經營者單方享有解釋權或者最終解釋權；”的規定，被處罰款2萬元。 風險點六：價格促銷行為：價格標注、比較價格、價格欺詐、最低價宣傳 （一）宣稱“原價”可能被認定為“虛構原價” 《關于<禁止價格欺詐行為的規定>有關條款解釋的通知》規定，“虛構原價”，是指經營者在促銷活動中，標示的原價屬于虛假、捏造，并不存在或者從未有過交易記錄。所稱“虛假優惠折價”，是指經營者在促銷活動中，標示的打折前價格或者通過實際成交價及折扣幅度計算出的打折前價格高于原價。 主播直播時，往往傾向于減價力度以顯示優惠，此時應慎用“原價”根據《關于<禁止價格欺詐行為的規定>有關條款解釋的通知》，“原價”是指經營者在本次促銷活動前七日內在本交易場所成交，有交易票據的最低交易價格；如果前七日內沒有交易，以本次促銷活動前最后一次交易價格作為原價。 主播對未銷售過的商品開展促銷活動，避免使用“原價”“原售價”“成交價”等類似概念。所謂的“專柜價”“吊牌價”“正品零售價”“廠商指導價”，曾經展示過的銷售價都不等同原價，在直播中使用“原價”應當尤為謹慎。 在上海綠地優鮮超市有限公司浦東金橋分公司廣告違法案（案號：滬市監青處（2021）292021002802號）中，當事人通過平臺開展直播。本次直播中發布了以下內容“關于南非JerryEnjoy牛肉4件套，發布的直播中稱“價格也是非常非常美麗，還是那句話，價格我們原價是290，現在的價格是215塊錢?！苯洸槊?，當事人實際未以上述直播活動中所稱的“原價”價格在淘寶網店中銷售過該南非JerryEnjoy牛肉4件套商品。 為了展示網絡直播帶貨的促銷力度，很多主播在宣傳中采用了與“原價”進行對比的相關表述，但是此存在相應風險，務必保證該宣稱的原價在本次促銷活動前七日內在本交易場所成交，系有交易票據的最低交易價格。主播可以使用其他詞匯對“原價”進行替代。以避免被認定為“虛構原價”。還應注意，在尋找替代詞匯或者展示時，不應當含有任何貶低其他經營者的相關情況，否則在對比中涉嫌違反《廣告法》第十三條“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務?！?/p> （二）比較價格 在上海瑙大貿易有限公司互聯網廣告違法案（案號：滬市監奉處（2020）260201626940號）中，該公司給產品價格標簽標注596元，促銷價為298元，但未準確標明被比較價格的含義，存在使人誤解的標價方式，被罰款1萬元。 在上海靜珈文化傳播有限公司“不正當價格行為”價格違法案（案號：滬監管松處字（2019）第272018004506號）中，該公司對其發布的活動“39.8起搶購88元廣富林月餅禮盒”中進行的￥46.8￥88.00的價格標示，未準確標明被比較價格88元的含義，罰款3萬元，沒收違法所得429.5元。 在案號為京東市監價罰字﹝2020﹞20號的案件中，當事人銷售“華碩TUF Gaming VG27AQE 27英寸 144Hz顯示器 超頻155Hz 2K IPS 廣視角HDR電腦顯示器自營 電競小金剛顯示器”標示價格2599.00元，被比較價格3199.00元,經查被比較價格3199.00元未銷售過。因此被罰款20萬元。 主播在帶貨中進行價格對比或者比較時，不管如何表述，都應該要做到以下兩點：第一，在直播間或商品詳情頁中準確標明被比較價格含義。第二，被比較價格應當真實，并可以提供真實依據，包括不限于相應的銷售記錄。 （三）“最低價”宣傳風險 許多主播為了強調降價幅度很難得，有時會稱“這個價格只在我們直播間有”“這個價格今天才有”等。若宣稱不真實，如商家在直播前、直播后的幾天以直播售價出售商品，則上述行為可能被認定為價格欺詐，違反《價格法》第十四條“經營者不得有下列不正當價格行為：…（四）利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易…”以及《禁止價格欺詐行為的規定》第六條“經營者收購、銷售商品和提供有償服務，采取下列價格手段之一的，屬于價格欺詐行為：…（三）使用欺騙性或者誤導性的語言、文字、圖片、計量單位等標價，誘導他人與其交易的…”的規定。 在葛亮經營的淘寶網店“its tong原創設計品牌”價格欺詐案（案號：杭經開價罰決（2016）5號）中，該案舉報人于2015年11月14日在當事人經營的淘寶網店“itstong原創設計品牌”中購買了名為“itstong原創設計女裝品牌羽絨服中長款加厚保暖輕薄連帽寬松外套”的商品，商品頁面顯示“價格￥2598.00淘寶價￥1399.00最后3天”。查閱該商品的成交記錄發現該款商品從2015年11月13日至2015年11月19日都是按照1399元的價格成交的，不符合當事人該款商品價格在11月14日“最后3天”的宣傳。該行為屬于《價格法》中“利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易”的違法行為。 網絡主播在宣傳“直播間最低價”“全年最大力度的優惠”等時務必謹慎，除非得到品牌方明確承諾并有相關證據加以證明，否則應當慎重使用上述及類似詞匯。即使得到品牌方明確承諾，若主播在整個直播電商細分行業領域內可以達到或超過1/2以上的份額，或者2位主播能夠達到2/3以上份額，很可能被認定為具備直播電商領域的壟斷支配地位，此時可能還受到《反壟斷法》相關規制。 “全網最低價”“史上最低價”“老板含淚最低價”風險較高、證明難度大，不建議使用。首先，可能違反《廣告法》，使用絕對化用語。其次，可能違反《反不正當競爭法》第八條第一款，構成作引人誤解的虛假宣傳；再次，可能違反《價格法》，可能構成價格欺詐；最后，可能違反《消費者權益保護法》，可能構成消費欺詐。 具體價格違法風險點分析參見：知名企業價格違法被罰 企業應警惕的4大隱蔽價格違法風險點 風險點七：網絡安全與個人信息保護、直播數據記錄真實性 （一）直播數據的記錄與管理 流量造假一直是網絡直播領域的高壓線。《反不正當競爭法》第八條規定了經營者不得通過對商品的銷售狀況、用戶評價作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者?！毒W絡交易管理辦法》第十九條以及《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》第十四條也明令禁止經營者以虛構交易、成交量或者虛假用戶評價等形式提升商業信譽。后臺數據造假，不但可能面臨行政處罰，還可能被記入信用檔案向社會公布，情節嚴重的可能導致被刑拘。 北京互聯網法院判結全國首例“暗刷流量案”中，原告常某某與被告許某、第三人馬某某網絡服務合同糾紛一案民事判決書（（2019）京0491民初2547號）顯示，法院認為，虛假流量會扭曲網絡用戶的決策機制。涉案合同當事人通過作弊造假行為進行欺詐性點擊，違反商業道德底線，違背誠信原則。這一行為亦會同時侵害社會公共利益，既侵害了不特定市場競爭者的利益，又會欺騙、誤導網絡用戶選擇與其預期不相符的網絡產品，侵害了廣大網絡用戶的福祉。基于此，法院認定，涉案合同無效，判決駁回常某的全部訴訟請求。對雙方在合同履行過程中的獲利予以全部收繳，其中常某非法獲利1.61萬元、許某非法獲利3.07萬元。該行為侵害社會公共利益，故該合同屬于絕對無效，合同履行過程中的獲利應全部予以收繳。 主播切忌流量造假，切忌通過不正當的方式提高直播間流量關注度，否則很可能因為涉嫌違反《反不正當競爭法》被處罰。此外，《網絡信息內容生態治理規定》第二十四條明確規定“網絡信息內容服務使用者和網絡信息內容生產者、網絡信息內容服務平臺不得通過人工方式或者技術手段實施流量造假、流量劫持以及虛假注冊賬號、非法交易賬號、操縱用戶賬號等行為，破壞網絡生態秩序?！薄毒W絡直播營銷管理辦法（試行）》第十八條亦規定“直播間運營者、直播營銷人員從事網絡直播營銷活動，應當遵守法律法規和國家有關規定，遵循社會公序良俗，真實、準確、全面地發布商品或服務信息，不得有下列行為：……（四）虛構或者篡改交易、關注度、瀏覽量、點贊量等數據流量造假；”。 （二）非法獲取用戶信息 網絡安全保障往往是直播平臺容易忽略的一點，近期我國加快完善網絡安全方面法律法規，網絡安全執法從嚴亦成為趨勢。《中華人民共和國網絡安全法》明確規定，網絡產品、服務具有收集用戶信息功能的，其提供者應當向用戶明示并取得同意；涉及用戶個人信息的，還應當遵守本法和有關法律、行政法規關于個人信息保護的規定；網絡運營者不得收集與其提供的服務無關的個人信息，不得違反法律、行政法規的規定和雙方的約定收集、使用個人信息，并應當依照法律、行政法規的規定和與用戶的約定，處理其保存的個人信息。 網絡運營者、網絡產品或者服務的提供者違反上訴規定，侵害個人信息依法得到保護的權利的，由有關主管部門責令改正，可以根據情節單處或者并處警告、沒收違法所得、處違法所得一倍以上十倍以下罰款，沒有違法所得的，處一百萬元以下罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處一萬元以上十萬元以下罰款；情節嚴重的，并可以責令暫停相關業務、停業整頓、關閉網站、吊銷相關業務許可證或者吊銷營業執照。 在案號為杭西公(蔣)行罰決字（2020）03696號案件中，公安部門針對未經用戶同意收集使用個人信息的行為，認定構成網絡運營者、網絡產品或者服務提供者不履行個人信息保護義務從而做出處罰。 對于直播帶貨主播而言，此為較低頻率的違法點。但是主播仍應當避免未經用戶同意收集用戶信息的相關行為。 風險點八：流程+程序性需注意事項 （一）備案 進行直播帶貨等主題電商活動，提前14日進行備案。 根據《關于加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知》第七條 “以直播間、直播演出、直播綜藝及其他直播節目形式舉辦電商節、電商日、促銷日等主題電商活動，應按照網絡視聽節目直播服務管理的有關規定，提前14個工作日將活動嘉賓、主播、內容、設置等信息報廣播電視主管部門備案。 （二）亮照 根據《互聯網視聽節目服務管理規定》第七條，從事互聯網視聽節目服務，應當依照本規定取得廣播電影電視主管部門頒發的《信息網絡傳播視聽節目許可證》（以下簡稱“《許可證》”）或履行備案手續。未按照本規定取得廣播電影電視主管部門頒發的《許可證》或履行備案手續，任何單位和個人不得從事互聯網視聽節目服務。 （三）直播違規突發事件的處置情況進行上報 《網絡表演經營活動管理辦法》第十四條明確要求，“網絡表演經營單位應當建立突發事件應急處置機制。發現本單位所提供的網絡表演含有違法違規內容時，應當立即停止提供服務，保存有關記錄，并立即向本單位注冊地或者實際經營地省級文化行政部門或文化市場綜合執法機構報告?！?/p> （四）知名人士、外籍境外主播 知名人士、外籍境外主播需取得工作許可，網絡直播的表演者也需要實名注冊。 根據《關于加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知》第三條規定，“社會知名人士及境外人員開設直播間，平臺應提前向廣播電視主管部門報備?！痹谠拦?來榜)行罰決字[2020]384號案件中，MCN機構因非法聘用未取得工作許可的外籍主播而受到公安部門處罰； 根據《關于加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知》第八條規定，“網絡電商直播平臺要對開設直播帶貨的商家和個人進行相關資質審查和實名認證，完整保存審查和認證記錄，不得為無資質、無實名、冒名登記的商家或個人開通直播帶貨服務?！币约啊毒W絡表演經營活動管理辦法》第九條，“網絡表演經營單位應當要求表演者使用有效身份證件進行實名注冊，并采取面談、錄制通話視頻等有效方式進行核實?！?/p> 未完待續
