從公序良俗角度看待企業的品牌合規建設—試論椰樹集團直播廣告
作者：全開明 袁葦 謝美山 2022-10-252022年10月8日晚，椰樹集團抖音直播間內，四位女主播對著鏡頭展示椰樹椰汁產品，開播不到5分鐘，直播間點贊數便已飆升至10萬。然而，總時長僅12分鐘的直播卻被平臺掐斷兩次，因其主播著裝及其直播風格，椰樹集團此番營銷引起社會熱議。就椰樹集團抖音直播間色情擦邊一事詢問海南省市場監督管理局，工作人員回應稱，目前已經收到多次舉報，正在密切關注此事，并研究處理方案。
本次事件引發各方爭議，本文從公序良俗角度出發，通過案例分析等方式對類似案件進行深度解讀，以期為企業品牌建設的合規治理提出針對性建議。
一、直播廣告背后的法律爭議
(一)主要廣告語是否存在科學依據 對于廣告語，需要從宣傳頁面的整體效果來看，而不應僅僅通過只言片語或者局部來判斷。值得注意的是，此次直播事件已經不是椰樹集團營銷第一次引發熱議。椰樹集團工作人員解釋稱，“從小喝到大”是指很多人喜歡喝這個產品，從小時候就開始喝。從品牌和發展歷程來看，存在一定合理性。
椰樹集團于2019年更換新包裝，瓶身上一名女士動作夸張地展示其商品，并配文“從小喝到大”。根據社會大眾的一般理解，瓶身包裝文案存在歧義，或有暗示商品可以“豐胸”之嫌，此為社會爭議點之一。 其次，瓶身包裝中的女士應定性為廣告代言人，應從代言人角度考察其合理性和合法性，即有無證據證明“從小喝到大”存在事實依據，比如需要提供相關消費記錄以證明代言人是從小喝到大（購買時間跨度可能長達幾十年）。《廣告法》第四條第二款規定，廣告主應當對廣告內容的真實性負責，法律將證明責任施于廣告主而非行政機關。由此，若廣告主無法證明其所述“從小喝到大”之真實性，或將涉嫌虛假廣告代言。（廣告代言人的合規研究參見往期文章：明星廣告代言合規指引—談景甜違法廣告代言案件 - 專業文章 - 上海市錦天城律師事務所 (allbrightlaw.com)
（二）宣傳視頻是否構成誤導消費者以及誤導的法律責任 《廣告法》第四條第一款規定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者”。是否因為宣傳而產生大量購買行為，是判斷“誤導”與否的一個基本標準，根據銷量判斷，此次直播的廣告效果并不理想。第三方數據分析平臺顯示，10月8日晚的兩次直播中，雖然觀看人數總計超22.8萬人次，在線人數峰值達3.2萬人，但當晚直播間上架的椰樹牌椰汁售出不到10件，預計銷售額不超過800元。
發布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，根據《廣告法》第五十六條規定，廣告主應依法承擔民事責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者可以要求廣告經營者、廣告發布者先行賠償。 （三）關聯主體的處罰是否影響品牌建設 分析相關處罰決定書以及信用公示信息發現，行政處罰案件的被處罰主體與品牌持有者存在差異，關聯主體受處罰，或許會直接影響品牌的建設與發展。 1. 當前受處罰主體并非椰樹集團有限公司，而是椰樹集團海南椰汁飲料有限公司。
2．從信用公示信息來看，椰樹集團有限公司只是椰樹集團海南椰汁飲料有限公司的小股東，海南椰樹員工持股會才是上述椰樹系公司的實際控制人，而海南椰樹員工持股會是注冊在海南省民政廳的社會團體。
海南椰樹員工持股會的信用公示信息如下：
3.“椰樹”商標的所有權由椰樹集團有限公司享有，該商標被列入1999年《全國重點商標保護名錄》。
據2019年印發的《海南省重點商標保護名錄》管理辦法（試行）第十條，保護名錄中的商標所有人存在“被列入經營異常名錄、嚴重違法失信企業名單或各類嚴重失信主體對象名單”之情形的，應當將該商標移出保護名錄。 如果椰樹集團海南椰汁飲料有限公司因為廣告違法行為導致被處罰，是否會導致椰樹集團有限公司名下“椰樹”商標被移出全國重點商標保護名錄，也是值得執法部門去研究確認的，若二者確實存在關聯性，勢必會對椰樹集團的品牌建設尤其是商標保護造成重大影響。 （四）是否構成“兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節”，社會熱度是否構成“其他嚴重情節” 《廣告法》第五十五條第一款規定，“發布虛假廣告的兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請”。可見，《廣告法》加重了對虛假廣告“累犯”的處罰。如果椰樹集團海南椰汁飲料有限公司被認定為涉嫌違法主體，起算點的判斷就非常重要，是從行政處罰決定作出之日起計算，還是從違法行為發生之日起算，或是結合具體情況由行政機關自由裁量，不同起算點會影響“發布虛假廣告的兩年內有三次以上違法行為”之構成與否，繼而帶來不同的處罰結果。
此外，社會熱度可否構成“其他嚴重情節”，在實務與理論界亦存在爭議。2019-2022年，椰樹集團每年都因營銷廣告被“罵”上熱搜；2019和2021年，椰樹集團海南椰汁飲料有限公司還因“妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚”，被監管部門通報批評并罰款累計60萬元。2022年1月，椰樹集團在公告中提到：2019年和2021年廣告風波時，公司應對決策成功，合計引起5億多人次網民關注，再次提升了“椰樹”品牌知名度。
《廣告法》第三條規定：“廣告應當真實、合法，以健康的表現形式表達廣告內容，符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優秀傳統文化的要求”。如果廣告主采取主動作為，利用違法廣告來獲取較高社會熱度，是否構成《廣告法》第五十五條所稱“其他嚴重情節”，此時則需要對“以健康的表現形式表達廣告內容”進行有效界定，以避免處罰爭議。
二、大數據背后的“公序良俗”執法趨勢與案例分析
（一） “公序良俗”概述 《廣告法》第九條第（七）項規定，廣告不得有“妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚”之情形。公序良俗是一個古老的民法原則，也是現代民法一項重要的法律概念和法律原則，其要求民事主體進行民事活動時，不得違反社會公共秩序和善良風俗，不得違反社會一般道德準則和國家的一般利益。由于社會環境、宗教、文化背景等差異，道德風俗的標準各不相同，公序良俗的判定上給予司法者自由裁量的權力。梁慧星教授認為違反公序良俗的行為可歸納為如下十種類型:(1)危害國家公序的行為; (2)危害家庭關系的為;(3)違反性道德的行為；(4)射幸行為；(5)違反人權和人格尊嚴的行為；(6)限制經濟自由的行為；(7)違反公正競爭的行為;(8)違反消費者保護的行為;(9)違反勞動者保護的行為;(10)暴力行為； 公序良俗原則構建了一座銜和道德與法律的重要橋梁。值得注意的是，公序良俗不是道德，亦不是習慣或風俗，而是一項法律評價標準，將公序良俗等同社會善良風俗極易出現道德替代法律的不良后果。公序良俗給予司法者一定程度的自由裁量權，但其適用應當保持謙抑性，不得濫用。 （二） “公序良俗”監管態勢 經初步統計，以“社會公共秩序”為關鍵詞在威科先行官網中進行檢索，可得2020年行政處罰88次、2021年行政處罰145次、截至當日2022年作出處罰35次。其中上海市作出的行政處罰案例占大多數。
通過上述數據不難發現，從執法區域來看，上海、浙江、廣東、江蘇、重慶等省市排在“公序良俗”廣告案件查處前幾位。 （三）經典案例 行政機關持續關注公序良俗違法行為，強調違反公序良俗的執法力度，不斷加碼。以下選取近年來行政機關打擊違反公序良俗行為的幾個典型案例： 【有一腿】 2018年3月29日，為進行促銷活動，當事人自行設計并委托他人制作廣告，于次日進行投放。在廣告中，當事人使用“19元有一腿”及“19元和壹號土豬有一腿”違背社會良好風尚的宣傳用語對生豬腿部產品進行促銷，將漢字“腿”異化為女性裸腿。至2018年4月17日案發，當事人供述制作了6件上述廣告在浦東新區陳春路109號地下一層B1-1-201及錦繡路3218號2個豬肉銷售點進行投放，對其制作的其他關于“有一腿”廣告的數量及投放點數量無法說明清楚。 當事人上述行為構成了《中華人民共和國廣告法》第九條第（七）項：“廣告不得有下列情形：……（七）妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚；……”規定的情形。依據《中華人民共和國廣告法》第五十七條的規定，行政機關責令當事人停止發布廣告，并處罰款200000元。 【叫了個雞】 經查，當事人在公司網站上使用小黃雞圖案加“叫了個又鳥（雞）”豎排排列文字的組合，其行為違反了《商標法》第十條規定：有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用，構成使用未注冊商標有害于社會主義道德風尚的行為。最終行政機關責令當事人立即改正違法行為，并處罰款人民幣5000元整。
【你的肚子是被我們搞大的】 2019年6月，某銀行上海分行在其公眾號上發布了一篇名為《不要告訴別人，你的肚子是被我們搞大的！》的廣告推文，上海市市場監督管理局認定該廣告貶損女性，對該分行和相應廣告公司作出行政處罰，分別罰款60萬元、30萬元。廣告公司訴至法院，要求撤銷上述行政處罰。上海鐵路運輸法院一審駁回廣告公司的訴訟請求，廣告公司不服一審判決，上訴至上海市第三中級人民法院。經審理，上海三中院維持原判，駁回其上訴請求。 上海市市場監督管理局認為：對廣告公司及銀行作出的處罰決定裁量適當。廣告公司作為廣告文案制作者，銀行作為有發布權的金融機構，二者的行為完全偏離了社會主義核心價值觀，且有侮辱貶低女性之嫌。 上海市第三中級人民法院經審理后認為：“案涉廣告內容系通過餐飲商戶美食優惠推銷信用卡，廣告標題“不要告訴別人，你的肚子是被我們搞大的”是為了引起受眾關注，但從其字面意思來看，存在嘩眾取寵、低級庸俗以吸引眼球之嫌，有違公序良俗，易產生負面效應。上海市市場監督管理局根據《廣告法》相關規定，認定案涉廣告標題屬于違背社會良好風尚的廣告行為作出行政處罰，認定事實清楚，證據充分。” 【我不脫】 2022年2月，某脫毛儀品牌一則“沒有藍寶石 我不脫”的廣告頻繁出現在各地住宅小區、商業樓宇電梯。經深圳市市場監管局調查，該廣告在深圳共發布某脫毛儀框架海報廣告308個，發布某脫毛儀視頻廣告的樓宇電視1047 個、智能屏218個，視頻廣告分為5秒鐘版本和10秒鐘版本。“沒有藍寶石 我不脫”的廣告語，違反了《廣告法》第九條第（七）項“廣告不得妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚”之規定，被行政機關責令停止發布違法廣告，并處以罰沒款51.5萬元。
【躺贏】 2021年，某明星在其個人微博上發布某品牌內衣廣告，文案中“一個讓女性輕松躺贏職場的裝備”等內容，令消費者感到不適，引發強烈討論，隨后該明星公開道歉。
2021年7月26日，上海市奉賢區市場監督管理局依法做出處罰，處罰決定書中指出：當事人作為藝人獨家經紀人，其在藝人微博發布某品牌女性內衣廣告中未盡到審核義務。在文案中使用“躺贏職場”內容，已經超出女性內衣舒適度、性價比等推介范疇，把“躺贏職場”與女性內衣進行關聯，是低俗的描述，存在物化、矮化甚至歧視女性的傾向。當事人的上述行為違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第（七）項“廣告不得有下列情形：（七） 妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚”之規定，構成了制作違背社會良好風尚的廣告違法行為，被行政機關沒收廣告費約3萬元，罰款20萬，共計23萬元。 2021年9月8日，北京市海淀區市場監督管理局依法作出處罰，處罰決定書中指出：廣告內容包含有“一個讓女性輕松躺贏職場的裝備”，廣告將“職場”與“內衣”掛上關系,宣傳“躺贏職場”,是對女性在職場努力工作的一種歧視,對女性是不尊重的行為。該文案內容低俗,有辱女性尊嚴,宣揚不良社會風氣。當事人上述廣告發布行為，違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第（七）項規定，構成了發布違背社會良好風尚的違法廣告的行為；同時，當事人的代言行為，違反了《中華人民共和國廣告法》第三十八條第一款規定，構成了廣告代言人為其未使用過的商品作推薦、證明的行為。行政機關依法對其沒收廣告費用400000元，并處罰款400000元。 上述案件涉及行業較廣，包括食品廣告、銀行金融業廣告和電子電器廣告等，可見行政執法機關對各行業違反社會公共秩序和良好風尚的行為均嚴厲打擊、大力嚴懲、一視同仁。通過分析發現，在違法的情節上，這類案件通常較為新穎，利用語言文字的雙關故意引導消費者，且常存在物化女性，侵害女性消費者權益等惡俗情形。近年來行政機關重拳出擊，加大對擦邊等低俗營銷的打擊力度。企業若以擦邊、冒犯女性的行為“博眼球、賺流量”，不顧廣告社會效益和價值導向，無視法律的規定，擾亂社會環境，可能會收到嚴厲的行政處罰。
三、直面“公序良俗”，企業品牌建設合規建議
一、強化品牌宣傳與企業信用建設的聯系，實現可持續健康發展 失信企業信息公布制度的推行，對企業的聲譽無疑會產生巨大的影響。在市場監管方面，企業若因為存在違法行為而被吊銷營業執照、列入經營異常名錄或嚴重違法失信企業名單，不僅有礙企業形象、經營活動等，其融資業務亦會受到打擊，若被列入經營異常名錄，銀行等金融機構甚至存在不受理該企業的銀行開戶、貸款等業務的可能。更有甚者，在與競爭對手處于白熱化較量階段時，企業失信信息的公布無疑會引發負面輿論、銷量下滑、聲譽受損等一系列連鎖反應，進而成為競爭對手攻擊自己的重要武器。 在稅務方面，被列入稅務黑名單的企業會受到有關機關的嚴格監管，與其合作的上下游企業亦會被稅務部門嚴查，從而給企業經營、客戶合作、發票開具、財務管理等諸多方面帶來巨大不利影響，尤其體現在生產、銷售領域，供應商、客戶的選擇方面。（具體詳見“信用圍欄”之稅務及市場監管失信信用公示—基于《重大稅收違法失信主體信息公布管理辦法》亮點解讀 - 專業文章 - 上海市錦天城律師事務所 (allbrightlaw.com)） 二、品牌宣傳與監管執法節奏同步，實現動態風險可控 為持續鞏固整治成果，市場監管總局在2022年繼續保持了對虛假違法廣告的高壓嚴打態勢，緊盯民生訴求，堅持問題導向，積極回應社會關注和消費者關切的熱點問題，營造誠信、規范、有序的消費環境。在上述監管態勢下，消費與零售、醫藥等重點領域必須強化廣告合規自查、監測、培訓和專業積累，避免在高壓嚴打中遭受重大損失。 承認監管執法的區域差異性也是風險控制的一種手段。對政策和監管執法的大數據案例進行評估，可以發現，2022年北京積極強化以大數據監管海量互聯網廣告，重點關注意識形態領域，針對含有虛假、低俗、妨礙社會安定、妨礙社會公共秩序、違背社會良好風尚等不符合社會主義精神文明建設內容的涉嫌違法廣告進行了重點監測，嚴禁借冬奧會變相發布商業廣告；上海則是強化對重點領域違法廣告的監管，通過“鐵拳”行動對4類違法金融廣告進行整治，包括非法金融活動、非法高利貸放貸、非法證券期貨活動和非法集資活動；圍繞抗疫防護用品、食品、電子產品、家用電器、汽車配件、服飾箱包等重點商品，嚴查商標侵權、假冒專利、侵犯地理標志等知識產權領域違法行為，切實保護權利人和消費者的合法權益。（具體詳見2022年廣告監管趨勢及北上廣監管執法現狀 - 專業文章 - 上海市錦天城律師事務所 (allbrightlaw.com) 2022年4月10日，《中共中央國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》（以下簡稱：《指導意見》）發布，明確提出要加快建立全國統一的市場制度規則，打破地方保護和市場分割，打通制約經濟循環的關鍵堵點，加快建設高效規范、公平競爭、充分開放的全國統一大市場。“破除地方保護和市場分割，關鍵是正確認識局部和全局的關系，做到全國一盤棋，統一大市場，暢通大循環。”發揮市場的規模效應和集聚效應，加強和改進反壟斷反不正當競爭執法司法，《指導意見》的出臺，為更好地落實和規范反壟斷、反不正當競爭執法提供了明確的執法基準后續隨著大量行政處罰決定書的公示以及各類執法案件數據的公示，將極大地提高監管執法公正公平的水平，為建立全國統一大市場提供有價值的市場經營行為可遵循的行為依據，讓“負面清單”從“制度公示”向“案例公示”和“數據公示”進行轉變。（具體詳見：公平公正、立破并舉—“全國統一大市場”下的執法基準 深度解讀《關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》 - 專業文章 - 上海市錦天城律師事務所 (allbrightlaw.com)） 三、合規建設順應監管力度，謹防行政自由裁量風險 2022年《指導意見》全面落實新修訂的行政處罰法，重點對原意見中與新法規定不一致、不銜接、不配套的內容作出修訂，保障法律、法規、規章的正確實施。按照國務院有關文件要求，增加了規范行政處罰裁量權基準制定和管理的相關規定，從制度層面推動行政處罰裁量適當，確保處罰裁量基準于法有據。同時，結合當前市場監管執法實際需要，增加了行政處罰裁量權行使的公平公正原則、行政處罰裁量權基準的調整適用以及在行政處罰決定書中明確裁量權基準的適用情況等規定，積極回應社會關切，體現執法力度和溫度的統一。（具體內容參見往期文章：公平公正、立破并舉—“全國統一大市場”下的執法基準 深度解讀《關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》） 前述廣告違法行為，違反了社會公共秩序和善良風俗，侵害了社會公共利益，是行政機關嚴厲打擊的對象。值得注意的是，對具體行為是否違反社會公共秩序和善良風俗的認定，往往存在理解上的差異。因此，行政機關通常擁有一定程度的自由裁量權，這一方面使得執法機關能夠根據具體行為的事實、性質、情節及社會危害程度等因素酌情處理，體現法律的人性化的一面，另一方面卻有可能造成執法權的濫用，甚至是淪為泄私憤的工具。 為了避免受到行政機關不當行使自由裁量權的影響，而面臨不必要的損失，企業更應加強日常自我監督，將廣告宣傳等營銷合規工作做到位。 四、銷售可觀、風險可控，牽手專業團隊，加強廣告宣傳合規評估 對宣傳廣告進行合規評估，將風險維持在可控范圍內，不僅能夠幫助企業守住底線，更能清理市場，將營銷活動等競爭行為引入正軌，創造良好市場環境。虛假、低俗、博眼球等違法廣告的存在，極易導致劣幣驅逐良幣情況的發生，隨著國內市場的競爭日益激烈，對健康、有序、良性競爭之市場的需求不斷攀升，廣告主、廣告制作者、廣告發布者等相關主體紛紛拿起法律武器，對內加強合規控制、對外積極維護自身合法權益。此種局面下，企業僅憑自身力量，往往有些心余力絀，故而應當從外界尋求專業團隊的幫助，聽取法律從業者等專業人士的合規建議、積極建設內部合規評估制度，才能在風險可控的前提下，實現銷售可觀的經營目標。 企業應當注意，合規建設的目標不能局限于《廣告法》，《反不正當競爭法》修改后，其罰則呈現與《廣告法》趨同的趨勢，條文所規定不正當競爭行為之內涵與外延的明確，也使得《廣告法》項下的許多概念得到進一步延伸，例如虛假宣傳行為就是對虛假廣告的完善與補充。面對不斷修訂更新的法律法規，只有依靠專業人士的解讀與運用，才能在廣告宣傳等營銷活動中做到游刃有余，實現真正的合規。經營過程中，對競爭對手的違法違規行為進行投訴和舉報也成為了凈化市場、助力自身發展的有效手段。可見，合規不再是傳統意義的一項資源消耗行為，同時也是一種盈利手段，為企業創造更為良好的生存環境。 廣告違法行為涉及價格、公序良俗、專利和商標等多方面，需要應對的風險點包括但不限于產品質量、消費者權益保護和不正當競爭等，一連串的法律問題，導致企業亟需一個應對監管的扎實圍欄，該合規圍欄的保護可以幫助企業更好開展經營活動，使其各項規劃和戰略目標更加具有可行性。如何應對行政監管、抵御法律風險、消化合規壓力，是企業必須面對的問題，只有與專業的合規團隊進行有效聯合，才能走得更遠、更平穩。 結語
低俗營銷博出位只能成為一時的熱點，市場關注重點也往往聚焦在“鬧劇”，而非產品本身，長此以往于企業品牌形象建設并無裨益。對違背社會良好風尚行為的處罰，但認定的客觀判斷標準尚缺，多受主觀判斷影響，為防止受到行政裁量權不當行使之影響，企業需要在進行制作、發布等營銷行為時應更加謹慎。優質產品經得住市場的考驗，完善的內部合規制度扛得住行政機關的監管，企業應當把工作重點放到管理制度、合規建設以及產品升級等環節，提高風險意識、增強合規控制力，并積極尋求專業人士的幫助。 實習生王靖喆、魏安瑤對本文亦有貢獻
