社交電商、新零售涉嫌傳銷合規指引（上篇）
作者：全開明 臧懌 2022-02-09近年來社交電商、新零售、私域領域營銷領域興起，團隊計酬作為較多社交電商、新零售的營銷手段，如何避免被認定為營銷？本系列文章分為上下兩篇主要從網絡傳銷案件管轄原則、熱點案件分析、傳銷的刑事案件立案追訴標準、違法案例及抗辯事由基本分析、社交電商、新零售、私域領域營銷中的團隊計酬與組織領導傳銷活動罪之區分、傳銷頻發領域及涉傳重點打擊對象與電子數據取證方式、社交電商、新零售、私域領域營銷合規指引等角度展開，針對社交電商、新零售相關疑問做出解答，為營銷合規避免涉傳提供參考。
一、網絡傳銷案件管轄原則——違法行為發生地+全案管轄 根據《行政處罰法》第二十二條規定，行政處罰由違法行為發生地的行政機關管轄。法律、行政法規、部門規章另有規定的，從其規定。根據《工商總局關于進一步做好查處網絡傳銷工作的通知》（工商競爭字〔2016〕115號），網絡傳銷案件由違法行為發生地工商、市場監管部門負責查處。 根據國家市場監督管理總局-公眾留言板塊回復-涉嫌傳銷案件的管轄 對網絡傳銷，公司、網站注冊地、服務器所在地，組織者、領導者違法犯罪地和居住地，涉案資金主要流出地及流入地，違法犯罪活動人員集中地的市場監管部門、公安機關均有管轄權限。由于網絡傳銷行為普遍存在跨地域情形，違法行為實施地與公司注冊地往往不相一致。市場監管部門查處具體網絡傳銷案件的管轄，原則上由違法行為發生地市場監管部門負責查處；涉及多個地域或者違法行為發生地不易確定的網絡傳銷案件，由最先立案的市場監管部門或者主要違法行為發生地市場監管部門負責查處；發生爭議的，按照有利于案件打擊處置、保證案件公正處理的原則協商解決；協商不成的，由共同上一級市場監管部門指定有關市場監管部門立案查處。重大、疑難網絡傳銷案件，由市場監管總局指定管轄。 網絡傳銷案件的管轄，在管轄權的機關對案件是全案管轄，不是分區域管轄，某縣市場監管局立案后，并非只對該傳銷組織發生在本縣的傳銷行為查處，而系全案查處，即使該傳銷行為的發生地涉及全國所有省份。 二、VIE架構是否可以由實際控制人承擔責任，即是否可以穿透？ （一）VIE架構主要是滿足資本市場需求 境內公司的股東在境外，按其在境內公司相同或相近的股權比例成立一家境外控股公司。該境外控股公司會直接或通過其子公司，在中國境內成立一家外商獨資企業。該外商獨資企業，通過與內資公司及內資公司股東簽署一套控制協議（即VIE協議），來實際控制內資公司，并獲得內資公司業務經營所產生的經濟利益。VIE架構搭建完成后，內資公司所代表的境內權益注入到境外控股公司，財務上其報表也能被境外公司合并，由此，境外控股公司變得有價值，所有股東的股權權益也在境外控股公司層面體現。 VIE架構可以一定程度上規避國內法律與監管政策對外資某些行業準入的一些限制，之前需要ICP及SP牌照的互聯網公司采用VIE架構就主要是出于該方面的考慮，VIE架構存在已久，但其一直處于“灰色”地帶，雖然在一些部門規章中已有關于VIE架構相關內容的規定，但我國目前的法律并未對VIE架構做出定性。目前，VIE架構主要用于中國企業實現海外上市、融資等。 從形式上講，通過VIE架構協議避險，非直接控制人不受牽連，公司違法需要承擔責任的主體是公司、公司控制人、主要負責人等。而公司控制人，又可以分為直接和間接方式。直接控制常見的有公司董監高，公司股東；間接控制可以實際控制公司，也可以通過代持實際控制公司。因此實控人法律形式可能無責，而經濟實質上卻是牢牢把控著公司的實際控制權。 （二）從行政執法的角度，即使是VIE架構，執法機關還是可以穿透對實際控制人等進行行政處置。 依據《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2013〕37號），下列人員可以認定為傳銷活動的組織者、領導者：（一）在傳銷活動中起發起、策劃、操縱作用的人員；（二）在傳銷活動中承擔管理、協調等職責的人員；（三）在傳銷活動中承擔宣傳、培訓等職責的人員；（四）曾因組織、領導傳銷活動受過刑事處罰，或者一年以內因組織、領導傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在三級以上的人員；（五）其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關鍵作用的人員。 一般實控人往往通過VIE架構的方式早就設計好脫身手段，但是因為實控人對經營有巨大影響力，往往會事事參加各類經營活動，各種場合都有其影子，對涉嫌傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關鍵作用，如果涉嫌公司被定性為傳銷的話，實際運營者和控制者一樣脫不了干系。公司實際控制人在注冊公司時，選擇成立有限責任公司而不是個人獨資企業也是一個常用變通手段。因為有限責任公司和個人獨資企業還是有較大不同，有限責任公司在稅收政策還有投資者的責任承擔上都會更有利一些。但是，有限責任公司制度是為了保護合法投資人，避免正常商業風險，而不是為不法分子提供“避難所”。具體處罰還需根據具體調查情況確定，如參與了違法活動的，雖然有公司股權結構設計，但依然要承擔相應法律責任。 如果公司涉嫌傳銷，通過VIE架構控制公司的實際控制人的結局存在以下三種可能： 1.依照《中華人民共和國廣告法》第二十八條的相關規定，可能會涉及發布虛假廣告，依照相關規定處罰款。 2.依照《禁止傳銷條例》的相關規定，可能涉及傳銷行為，但不構成犯罪，會受到相應的行政處罰。 3.依照《中華人民共和國刑法》的第二百二十四條之一相關規定，如果被認定為涉嫌傳銷犯罪，將按照相關規定承擔刑事責任，根據《關于辦理組織領導活動刑事案件適用法律若干問題的意見》：“涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上的，應對組織者、領導者追究刑事責任?！?/p> 因此，最終是否要承擔刑事責任，取決于行為是否被認定為傳銷活動的組織者、領導者，而相關公司的VIE架構以及是否實際持股都不影響最終處罰結果。 三、傳銷的行政處罰認定的基本要件和主要特征 一般而言傳銷活動分為兩類：第一類，有商品作為底層支撐的所謂“原始型傳銷”，其傳銷計酬返利依據是銷售商品的數量。第二類傳銷，也是被重點打擊的對象“詐騙型傳銷”或“純資本運作傳銷”，此類傳銷并無商品銷售或者商品銷售為幌子，計酬返利的主要依據是發展人員（或下線）的數量。 （一）市場監督管理局答復看傳銷的行政認定的兩個基本要件和三個主要特征 根據《禁止傳銷條例》與國家市場監督管理總局-公眾留言板塊回復-“關于app購物中涉嫌傳銷的認定與管轄咨詢，傳銷的認定主要有如下兩個基本要件和三個基本特征： 組織要件：即發展人員，組成網絡。傳銷組織者承諾，只要參加者交錢加入后，再發展他人加入，就可獲得高額的“回報”或“報酬”。這就是俗稱的“發展下線”。下線還可以再發展下線，以此組成上下線的人際網絡，形成傳銷的“人員鏈”。 計酬要件：包括兩種形式。一種是以參加者本人直接發展的下線人數和間接發展的下線人數為依據計算和給付報酬，即以直接和間接發展的人員數量計提報酬，形成傳銷的“金錢鏈”；另一種是以參加者本人直接發展和間接發展的下線的銷售業績（即銷售額）為依據計算和給付報酬，形成傳銷的“金錢鏈”。 主要特征：第一，入門費，即交納或變相交納入門費，即交錢加入后才可獲得計提報酬和發展下線的“資格”；第二，拉人頭，即直接或間接發展下線，即拉人加入，并按照一定順序組成層級；第三，團隊計酬，即上線從直接或間接發展的下線的銷售業績中計提報酬，或以直接或間接發展的人員數量計提報酬或者返利。相關法律法規見附錄一。 《中華人民共和國刑法》《禁止傳銷條例》《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》等規定了組織領導傳銷活動刑事案件連追訴標準及罪與非罪的判定。 對傳銷組織內部人數和層級數的計算，以及對組織者、領導者直接或者間接發展參與傳銷活動人員人數和層級數的計算，包括組織者、領導者本人及其本層級在內。 （二）涉嫌傳銷的隱蔽之處及認定傳銷的核心證據分析 一般而言，較多傳銷案件往往采用各類變通的方式以規避法律風險。較多傳銷組織案件時間跨度長而不被查處的原因是在于其涉嫌傳銷方式隱蔽。 第一，取消門檻費，轉而采取押金、購買一定數額物品來獲得會員資格。部分傳銷組織為了逃避監管與查處取消了容易被認定為傳銷典型特征之一的“入門費”，而采取要求“代理商”“會員”“銷售商”“銷售顧問”繳納一定數額押金的方式。而此類押金很多被附加了嚴格的退還押金的限制條件。亦存在部分商家要求購買一定數量的入門產品，作為會員資格取得的對價。 若單純就上述方式而言，在不存在其他涉嫌傳銷的典型特征時，與一般社交電商、新零售甚至專柜旗艦店或者其他零售商銷售模式類似。 第二，減少層級。傳銷組織通過改變其商業模式及宣傳手冊對于層級進行管理。著重強調員工獎金只與員工發展的直接代理之獎金發生關系。其避免使用“下線”等諸多敏感詞匯，以解除員工與總公司或者實際控制人的關聯關系。同時，若員工或者代理達到一定的規模，某些傳銷組織甚至采取幫助代理開設公司、設立個人合伙企業等方式使得代理下線獨立，以避免與公司產生關聯。 第三，傳銷組織核心成員不直接持有公司股份，而是通過VIE等架構層層持股。利用公司的相關屬性擔責。 第四，以合法銷售線路掩蓋非法傳銷。即傳銷組織分為兩套銷售獎勵計酬體系，雙線進行銷售獎勵。可由會員進行選擇正常銷售獎勵亦或非正常銷售獎勵。一般而言，正常銷售線路的激勵模式遠低于非正常銷售獎勵，進而傾向性引導會員選擇非正常銷售獎勵。正常銷售模式與常見的會員營銷體系本質上是一樣的，不涉及傳銷風險。但非正常銷售模式下，成員的部分薪酬與團隊銷售業績直接掛鉤。 公司或者其他組織即使采取上述規避措施若仍存在以下情況，則仍然無法避免被認定為傳銷： 第一，通過非正常銷售計酬結構在激勵成員積極發展下線或積極囤貨，且所謂“商品”成本價極低，可能符合通過“道具商品”牟取暴利； 第二，宣傳取消入門費，但是仍存在上線變相要求下線交納入門費等情況的可能。因此有可能具備《禁止傳銷條例》第七條中所提及的傳銷行為特征——“入門費”“團隊計酬”“拉人頭”的情形。 四、傳銷頻發領域及涉傳重點打擊對象 （一）重點打擊對象——“純資本運作”傳銷活動 根據國務院辦公廳《關于印發全國打擊傳銷專項行動方案的通知》以及各地市場監督管理部門下發的《深入開展打擊傳銷專項集中整治行動方案》，“純資本運作”傳銷活動、以“1040工程”等為幌子的“拉人頭”式異地聚集型傳銷活動，以欺騙、暴力和限制人身自由等手段強迫他人入伙的傳銷行為，誘騙大學生、退轉軍人等特殊群體參加傳銷的行為為重點打擊對象。國家工商行政管理總局副局長鐘攸平強調，要重點打擊以“純資本運作”“連鎖銷售”等為幌子從事的“拉人頭”、收取“入門費”式傳銷和以“股權投資”“電子商務”“網絡銷售”等為名實施的網絡傳銷違法犯罪活動，嚴懲傳銷組織者、領導者和骨干分子。 （二）注入了互聯網因素的組織領導傳銷活動罪之取證方式發生了改變 對于傳統組織、領導傳銷活動罪的取證方式上，《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條第四款 “辦理組織、領導傳銷活動刑事案件中，確因客觀條件的限制無法逐一收集參與傳銷活動人員的言詞證據的，可以結合依法收集并查證屬實的繳納、支付費用及計酬、返利記錄，視聽資料，傳銷人員關系圖，銀行賬戶交易記錄，互聯網電子數據，鑒定意見等證據，綜合認定參與傳銷的人數、層級數等犯罪事實?！?《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》“第十七條對電子數據涉及的專門性問題難以確定的，由司法鑒定機構出具鑒定意見，或者由公安部指定的機構出具報告。對于人民檢察院直接受理的案件，也可以由最高人民檢察院指定的機構出具報告。” 網絡型傳銷活動犯罪往往證據多集中于繳納、支付費用及計酬、返利記錄，視聽資料，傳銷人員關系圖，銀行賬戶交易記錄，互聯網電子數據，傳銷活動人員的言詞證據涉及比重不大。這主要是因為新型傳銷模式中網絡型傳銷中較多受害人并不認為自己是被騙被害，亦不認為其實施的行為屬于欺騙他人。網絡覆蓋面廣且屬于虛擬空間，線下取證的難度大，因此市場監管部門越來越采取更加科技的手段予以取證。 網絡傳銷一般具有繁雜的網絡支撐體系和后臺管理系統，用于記載計酬或返利依據來源、數額和分配的網絡圖，因此，上述系統及人員架構圖往往是涉嫌傳銷活動人員組織層級和人數的集中反映。一旦因為涉嫌傳銷被立案，辦案人員可采取進入到后臺系統獲取內部管理架構圖的方獲取發展人員數量和層級情況的證據。因為傳銷涉及人員眾多，傳銷組織需要管理運營，因此作為計酬或返利依據的系統后臺以及人員金額記錄較為清晰。隨著科技發展偵察技術的提高，注入了互聯網因素的組織領導傳銷活動罪之取證方式使得違規企業證據固定變得容易。 五、團隊計酬與組織、領導傳銷活動罪之區分 社交電商是基于人際關系網絡，利用互聯網社交工具，從事商品交易或服務提供的經營活動，涵蓋信息展示、支付結算以及快遞物流等電子商務全過程，是新型電子商務的重要表現形式之一。 目前社交電商的主要表現形態包括社群電商化、電子商務社交化及傳統企業社交電商化三個方向。社群電商化主要包括平臺開店型社交電商、代理分銷型社交電商、拼團型社交電商、視頻直播型社交電商及內容粉絲型社交電商等創新形式。 在社交電商最早進入大眾視野的時候，正處于社交生態平臺的普及期，社交電商更多表現在用戶個人借助社交生態平臺進行賣貨的行為；而隨著社交生態媒體的影響力越來越大，開始逐漸涌現出一批依托社交生態平臺成長起來的自主品牌，社交電商也開始被用來形容這些社交生態下的品牌和商戶；在行業愈加規范后，傳統品牌和綜合電商也紛紛加入社交生態平臺的營銷與銷售布局中，社交電商已經成為一種新興且在不斷成熟的銷售渠道與生態，各行各業都逐漸開始在社交電商模式上投入更多的精力和資源。隨著社群經濟、網紅經濟、微商和自媒體的崛起，主打社交新零售的社交電商也迅速發展。據調查統計，社交電商數量近幾年增長迅速。 來源：艾瑞咨詢：2021年中國微商市場研究白皮書 社交電商在銷售時，因為其計酬模式、銷售方式、團隊管理、門檻限制與傳銷有著類似或重合之處，因此，如何防范被認定為傳銷的風險是社交電商發展過程中避無可避的問題。 針對社交電商在具體市場運作中的很多細節和敏感問題，并沒有非常明確的規定，《社交電商經營規范》仍處于征求意見階段。社交電商的模式與傳銷有相似性，企業應通過合理解釋盈利模式的可持續性、營銷不具有欺騙性等避免被認定為傳銷。 具體而言有如下幾個方面： （一）銷售商品、提供服務的價格與價值并不背離 社交電商避免被認定為傳銷應盡量做到企業不應以發展下線作為最終目的。應積極做好商品銷售售后服務工作。對產品實行七天無理由退貨等服務，并確保所售商品具有一定的價值，若企業銷售的商品可以在諸如天貓、京東等店鋪中有售，且價格透明，產品售價及產品毛利率可符合同行業行業一般平均毛利率，并非價格虛高或欺詐。 （二）人員的收入來源主要以銷售商品為主，而非發展人員 企業中人員的收入主要來源應當是銷售商品，而并非以來發展下線依靠下線繳納的入門費或者團隊計酬的方式。此外，還應注意宣傳內部培訓材料，避免出現任何對于發展人員獲得獎勵的介紹與宣傳。盡量探索嘗試各個經銷商無囤貨、無積壓貨品的狀況，對于經銷商存在的問題即使反饋，從而降低被內部人員披露內部培訓材料或錄音，進而向有關部門舉報或投訴的風險。 （三）組織存在和長遠維系條件具備——企業具有可依靠自身產品持續盈利的可能 企業應當論證目前商業邏輯盈利模式存在可持續性，即收入可以涵蓋成本及各項費用，包括商業運營通過銷售足以獲得盈利，而無需動用經銷商的保證金、不斷發展會員收取的會員費等即可維持經營。此外，若收取加盟保證金等，應當建立保證金安全管理機制。確保保證金可退。
