解讀2021年1月27日美國財政部發布的對中國涉軍企業投資禁令的例外情況—通用許可第1A號及兩則官方解讀
作者：邱夢赟 韓小西 2021-02-01美國時間2021年1月27日，美國財政部海外資產管理辦公室（以下簡稱“OFAC”）頒發了通用許可第1A號以及兩則與該通用許可第1A號有關的常見問題的回復，具體而言[1]：
(1) 通用許可第1A號：在《第13959號行政命令》（即：2020年11月12日發布的禁止投資中國涉軍企業的行政命令，以下簡稱“《投資禁令》”或“《第13959號行政命令》”）項下，該通用許可第1A號授權了涉及中國涉軍企業的特定的證券交易；
注釋：有關《投資禁令》的具體解讀，可另參閱錦天城于2020年11月14日發布的《解析美方于2020年11月12日發布的禁止投資中國涉軍企業的行政命令，對中國涉軍企業有何影響？》。
(2) 兩則與該通用許可第1A號有關的常見問題的回復——第878號及第879號解讀：以進一步對該通用許可第1A號的內容及適用范圍進行了解釋。
一、《投資禁令》的例外——本次發布的通用許可第1A號
根據《第13959號行政命令》（又稱《投資禁令》）第1(a)條規定，下列行動被禁止：
(i) 美國東部時間2021年1月11日上午9:30起，任何美國主體（U.S. persons）進行的、本命令第4條(a)(i)項定義的任何中國涉軍企業的公開交易證券、該等證券的衍生品或旨在為該等證券提供投資的任何證券的任何交易；和
(ii) 自任何實體根據本行政命令第(4)(a)(ii)或(iii)項被認定為中國涉軍企業之日起第60日當天的美國東部時間的上午9:30起，任何美國主體進行的、該被認定為中國涉軍企業的公開交易證券、該等證券的衍生品或旨在為該等證券提供投資的任何證券的任何交易。
但是，本次通用許可第1A號允許了一項上述投資禁令的例外情況，即：除通用許可第1A號第(b)段的規定之外，該通用許可第1A號授權許可了在美國東部夏令時2021年5月27日上午9:30之前的、被《第13959號行政命令》第1(a)條禁止的、涉及其名稱與中國涉軍企業的名稱非常相近但又不完全一致的實體的公開交易的證券，或該證券的衍生產品或旨在提供對該證券的投資敞口的任何證券的全部交易和活動。[2]
二、通用許可第1A號的例外
雖然該通用許可第1A號允許了《投資禁令》的一項例外情況，但是，通用許可第1A號第(b)段亦規定了兩種不適用本次許可的情況，如下：
(1) 涉及下列實體的公開交易的證券，或該證券的衍生產品或旨在提供對該證券的投資敞口的任何證券的交易仍被禁止：被OFAC根據《第13959號行政命令》第4(a)條第(iii)款的規定列入“非特別指定國民（SDN）的中國涉軍企業清單”（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List）的實體（該實體本身也是已被認定為中國涉軍企業的子公司），其中包括于2021年1月8日被列入“非特別指定國民（SDN）的中國涉軍企業清單”的四家實體；[3]
注釋：OFAC定期會在其官網上更新“非特別指定國民（SDN）的中國涉軍企業清單”（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List）。目前該清單最新版本更新截止至2021年1月8日。
(2) 第13959號行政命令或其他行政命令、規定或31 C.F.R. chapter V.[4]禁止的其他交易或行為。
引申閱讀：美方哪些部門有權將實體認定為適用于《投資禁令》的“中國涉軍企業”？
根據《第13959號行政命令》及2021年1月19日發布的《第13974號行政命令》[5]（《第13974號行政命令》對《第13959號行政命令》中中國涉軍企業的定義做了少許修改），《第13959號行政命令》第4(a)條規定了三種被認定為適用于《投資禁令》的“中國涉軍企業”的方式，如下：
(i) 任何截至本行政命令發布之日，根據經公法第106-398章第1233條和公法第108-375章第1222條修訂的、公法第105-261章第1237條，被美國國防部長列為在美國或其任何領土或屬地內、直接或間接經營的中國涉軍企業清單的任何實體，直至國防部長將此實體移除出此清單。
(ii) 美國國防部長與財政部長協商后認定為符合經公法第106-398章第1233條和公法第108-375章第1222條修訂的公法第105-261章第1237(b)(4)(B)條的標準而被公開列為中國涉軍企業、并且在美國或其任何領土或屬地內、直接或間接經營的的任何實體，直至國防部長將此實體移除出此清單。無論國防部長是否必須提供經公法第106-398章第1233條和公法第108-375章第1222條修訂的公法第105-261章第1237(b)(2)條中所述的報告，該定義均應適用；或
(iii) 任何被美國財政部長公開列為符合本命令第(a)(ii)條的標準的實體，或公開列為已被確定為中國涉軍企業的實體的子公司，直至財政部長確定此實體不再符合該標準并將其從該清單中移除。
三、兩則與該通用許可第1A號有關的常見問題的回復——第878號及第879號解讀
1. 第878號解讀進一步解釋了通用許可第1A號授權了哪些行為
于通用許可第1A號生效期間，根據其規定，美國主體可以從事第13959號行政命令所禁止的、涉及其名稱與中國涉軍企業的名稱非常相近但又不完全一致的實體的證券的交易。
但是，需注意的是，通用許可第1A號并未授權那些已被OFAC列入“非特別指定國民（SDN）的中國涉軍企業清單”（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List）的實體或由美國國防部根據第13959號行政命令確定的實體的證券交易。[6]
引申閱讀：應當要遵守投資禁令的美國主體的范圍是？
根據投資禁令的規定，美國主體指任何美國公民、永久居民的外國人、根據美國法律或美國境內任何司法管轄區組建的實體（包括外國分支機構foreign branches），或在美國境內的任何人。
可見，此處美國主體范圍較為廣泛，不僅限于國籍的范圍，還包括地理位于美國的任何人，依據美國法律成立的實體。且此處的人包括了自然人或實體。
2. 第879號解讀進一步解釋了通用許可第1A號是否授權已被認定為中國涉軍企業的子公司的實體的交易
OFAC對此的答案是否定的。通用許可第1A號不允許被OFAC根據《第13959號行政命令》第4(a)條第(iii)款的規定列入“非特別指定國民（SDN）的中國涉軍企業清單”（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List）的實體（該實體本身也是已被認定為中國涉軍企業的子公司）的證券交易，包括2021年1月8日被列入非SDN中國涉軍企業清單（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List）的實體。根據第13959號行政命令的規定，針對此類實體的禁令于該實體被列之日60天后的美國東部時間上午9:30開始實施。[7]
四、對中國企業的影響
本次發布的通用許可第1A號主要針對名稱與已被美方認定為中國涉軍企業的名稱非常相近但又不完全一致的、且本身并不被OFAC列入“非特別指定國民（SDN）的中國涉軍企業清單”（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List）的企業。根據該通用許可1A號的規定，對于這些企業，美國投資人可在該通用許可1A號有效期內（僅至美國東部夏令時2021年5月27日上午9:30前），繼續與該等企業進行證券交易。但該有效期屆滿后美方是否會繼續允許此類交易仍不得而知。
因此，筆者認為，本通用許可1A號對于中國企業并不太友好，實為仍繼續擴大了《投資禁令》的適用范圍，即：對于那些與已被美方認定為中國涉軍企業的名稱非常相近但又不完全一致的、且本身并未被OFAC列入“非特別指定國民（SDN）的中國涉軍企業清單”的企業，于該通用許可1A號有效期屆滿后，可能將一并適用《投資禁令》的限制。此外，OFAC亦尚未出臺明確的解讀，以界定“名稱非常相近但又不完全一致”的具體定義及標準。
綜上，建議進一步跟蹤美方各部門新規出臺動向，并且建議相關中國企業繼續做好風險評估、防范與積極應對。
注釋：
[1] 見
https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/recent-actions/20210127
[2] 見
https://home.treasury.gov/system/files/126/ccmc_gl1a_01272021_1.pdf
[3] 見
https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/recent-actions/20210108
[4] 法規原文見：
https://www.law.cornell.edu/cfr/text/31/chapter-V
[5] 見https://home.treasury.gov/system/files/126/13974.pdf
[6] 見
https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/878
[7] 見
https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/879
