錦天城高級合伙人齊寶鑫律師就擬上市企業惡意知識產權訴訟實務在《經濟觀察報》整版發文
作者：齊寶鑫 謝佩洪 2022-09-22
競爭需要非市場思維。企業非市場戰略的最終目的，是為企業的市場戰略創造一個有利的競爭環境，通過改善企業經營績效來增強企業在行業中的競爭力，從而拓展企業的外部生存與發展空間。
運行三年的科創板創新制度碩果累累，然而在這個資本舞臺上，因知識產權訴訟導致發行人折戟IPO的案例也不勝枚舉：安翰科技、漢弘集團、白山科技等。 《中國科創板企業訴訟分析報告（2019-2021）》顯示：2019年至2021年間，科創板上市企業共發生相關司法訴訟7839件。 從立案案由來看，侵害發明專利權糾紛為272件，占比3.5%，是案件數量排名第三的案由（其中，第一為買賣合同糾紛占比41.7%，第二為勞動爭議占比6.3%）。可見，科創板擬上市企業面臨的知識產權侵權糾紛風險較高。 從戰略性新興產業分類來看，案件數量排名前兩位的行業，分別為新一代信息技術領域和高端裝備制造領域，案件數量共計3261件，占比41.9%。在科創板擬上市企業涉及的知識產權訴訟中，不乏惡意知識產權訴訟（見表1）。
上述惡意知識產權訴訟的原告普遍為擬上市企業同行業的競爭對手，案由以專利權侵權糾紛居多，亦有部分案件涉及侵害商業秘密糾紛，且訴請金額較高，造成的影響包括使科創板擬上市企業主動撤回上市申請，或使其當次上市申請被取消。 而就在今年8月24日，中國裁判文書網還公布了2021年5月21日最高人民法院做出的對西門子與聯影醫療有關專利的行政二審裁決全文。國家知識產權局、聯影公司的上訴請求成立，應予支持。就在裁判文書公布前兩日，聯影醫療（688271.SH）正式登陸上交所科創板，發行價109.88元/股，募集資金總額109.88億元。 為何企業上市過程是知識產權訴訟的高發時期？什么是惡意知識產權訴訟？如何解讀其背后的商業邏輯？
非市場競爭環境與非市場競爭戰略
總體看，企業面臨的經營環境包括市場環境和非市場環境。 市場環境無需贅言，由企業、供應商和客戶交織構成，有效管理市場環境是企業取得高業績的必要條件，但不是充分條件。因為，企業的業績和管理成效同樣取決于其非市場環境行為。企業、個人、利益團體、政府單位、新聞媒體以及社會公眾和私人機構為媒介的大眾的交互影響共同構成非市場環境。 非市場環境正變得日益重要，也更加復雜。最值得企業關注的非市場問題有環境保護、健康和安全問題、監管與放松管制問題、知識產權保護、反壟斷、非政府組織壓力、商業報道、企業社會責任及道德問題等。 雖然把企業面臨的經營環境分成市場環境和非市場環境兩種，但這絕不意味著兩者是割裂或對立的關系。 市場戰略主要由“獨特性/效率機制”來支配，非市場戰略主要靠“合法性機制”來主導。企業非市場戰略是指積極主動應對和影響非市場環境，通過“順應或影響”利益相關者獲取市場機會以及獲取、維護與修復企業的組織合法性，進而與利益相關者之間基于獲取資源或化解社會壓力而形成的利益博弈關系和尋求合作共贏的戰略行為。 一般來講，非市場戰略主要包括企業政治戰略、企業社會責任戰略、社會公眾與媒體戰略三種類型。與市場戰略比較，非市場戰略具有以下特征：①防范競爭對手，非市場戰略能通過防范競爭對手提供競爭優勢；②抵御來自新廠商和替代品的威脅，非市場戰略在創造市場機會和抵御新廠商和替代品方面是必不可少的；③供應商和買商的議價能力，非市場戰略也能應付由供應商和買商的討價還價能力所引起的威脅。 市場戰略與非市場戰略就像古希臘的“雙面神”Janus 長在同一頭部上的兩張不同面孔。市場戰略與非市場戰略互為前提，如果說市場戰略追求的是“利”，非市場戰略則追求的是“理”，即獲得社會的理解、認同和贊許，兩者交互達到“理利合一”。 實際上，企業非市場戰略的最終目的，是為企業的市場戰略創造一個有利的競爭環境，通過改善企業經營績效來增強企業在行業中的競爭力，從而拓展企業的外部生存與發展空間。 非市場戰略行為被證明有助于企業形成獨特的市場地位和競爭優勢，因而企業的非市場戰略被認為是企業戰略的一個組成部分和幫助企業獲取競爭優勢的來源之一。企業的高層領導者越來越認識到，企業在非市場領域的成功與市場領域的成功一樣重要。
知識產權惡意訴訟
正如前文所述，企業知識產權保護就是典型的非市場問題。 產權的經濟效益原理是雙重的：一方面，產權規則促進了討價還價，允許經濟交易的進行和交易收益的實現；另一方面，產權規則提供了創造資產的誘因，如知識產權，其主要形式有專利、版權、商業機密和商標。 在知識產權的司法訴訟領域，針對競爭對手提起法律訴訟的策略安排，是典型的非市場競爭戰略行為，在企業IPO的過程中體現得尤為明顯（見圖1）。
企業A與企業B一般為同行競爭者，若企業A提出IPO申請，企業B希望阻礙企業A的上市進程甚至使其上市計劃失敗，企業B或許會采取提起惡意知識產權訴訟的方式。 對證券市場而言，無論是監管者還是投資者，都對擬上市企業的訴訟信息較為敏感。因為訴訟是解決糾紛最后的手段，當外界得到的信息是企業深陷糾紛之中，可能對經營業績產生影響時，往往會動搖投資者的信心。 因此，從非市場競爭戰略角度看，提起惡意知識產權訴訟的競爭對手，可能并不想真的通過訴訟阻止侵權行為或獲得賠償，而是干擾企業的正常經營活動，或在市場中散布不實信息以使其上市失敗。 何謂惡意訴訟？惡意訴訟實質上是一種訴權濫用行為，其構成要素包括：沒有訴訟權利基礎；具有損害他人的故意；致使他人受到了損失。 以專利權侵權訴訟為例，首先，“沒有訴訟權利基礎”指惡意訴訟原告明知提交的技術方案，不具有被授予專利的實質性要素（即新穎性、創造性、實用性，統稱專利三性），但卻利用現有審查漏洞，遞交申請并獲得授權。現有的審查漏洞，來自于專利權相對于其他類型的知識產權具有技術復雜性的特點。專利審查員在處理海量的技術申請和現有技術文獻信息時，難免存在對專利三性的實質審查中出現漏檢的問題。申請人因此具備了故意違反法定披露義務而騙取專利授權的條件。 其次，“損害他人的故意或惡意”指專利惡意訴訟原告在起訴時知道其訴訟中的請求缺乏事實或法律依據。如在（2015）京知民初字第1446號案件中，惡意訴訟原告在無效宣告程序中放棄了既有專利的權利要求，卻又就此向被告提起專利權侵權。又如在（2017）京73民初121號案件中，法院認定惡意訴訟原告應當知曉中國專利法對外觀設計不進行實質審查，故將被告已在先銷售產品的外包裝造型注冊為專利并起訴被告專利侵權。惡意訴訟原告明知其缺乏權利基礎，仍提起訴訟使被告受到財產或信譽損失。 最后，理論界和司法實務界現已達成共識，惡意訴訟屬侵權行為的一種，所以在認定惡意訴訟行為給他人造成損害時，也需要一并認定行為和損害結果間的因果關系。 如何應對專利惡意訴訟？現存救濟方式主要包括民事、刑事兩種。 在上述案件中，民事判決都包括惡意訴訟原告支付被告一定數目的經濟損失。在刑事責任方面，基于不同的行為方式，惡意訴訟原告可能會被以虛假訴訟罪、詐騙罪、敲詐勒索罪追究刑事責任。 如在（2019）滬01刑終2157號案件中，被告人（惡意訴訟的原告）在受害人（惡意訴訟的被告）上市進程中，與關聯公司以倒簽時間的方式，偽造知識產權獨占許可合同，向法院起訴受害人侵犯相關專利，并向證監會舉報此事，造成被害人公司延遲掛牌上市。其間，被告人抓住被害人擔心上市延遲的心理，與其談判索取錢款，構成敲詐勒索罪。 上述刑事案件最終定罪依據，是被告人利用被害人擔心上市延遲的心理勒索錢款。從案件整體事實發展來看，惡意訴訟給被害人上市帶來的不利影響不容忽視，應引起相關部門重視。
如何應對惡意訴訟
惡意訴訟成為IPO過程中一種非市場競爭策略。在政策層面的基礎是證監會發布的《首次公開發行股票并上市管理辦法》第三十條（五）規定：發行人不得有下列影響持續盈利能力的情形:……發行人在用的商標、專利、專有技術以及特許經營權等重要資產或技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險。 雖然發生本條規定的情形并不直接導致上市進程的停滯，但發行人會傾向于選擇和解以免夜長夢多。 為應對科創板上市過程中的惡意訴訟，《上海市高級人民法院關于服務保障設立科創板并試點注冊制的若干意見》、《最高人民法院關于為設立科創板并試點注冊制改革提供司法保障的若干意見》等文件接連出臺，雖然包含防范惡意知識產權訴訟、維護科創板上市公司知識產權合法權益的條款，但并未規定具體的落實程序。 現在，科創板企業IPO期間依然是專利訴訟的高發期。在非市場競爭戰略視角下，以原告起訴的目的來劃分的話，知識產權惡意訴訟主要有以下三種類型。 第一種“阻撓對手發展”型：原告通常選擇打完訴訟后不同意和解或調解，其目的是干擾競爭對手的日常經營甚至阻撓IPO的上市進程，訴訟只是手段。 如上海某公司與光峰科技（科創板證券代碼：688007）曠日持久的訴戰。2019至2021年間，上海某公司累積對光峰科技提起了12起侵害專利權訴訟。 2021年12月21日，光峰科技在《關于上海某公司惡意訴訟的訴訟公告》中指出“在數案被法院駁回其訴訟請求后，被告仍然在多個法院起訴原告及原告經銷商；同時，被告明知其專利存在權屬糾紛的情況下，仍然使用該專利向原告提起專利侵權糾紛案件；且多起案件起訴之后又主動撤回起訴，對原告商譽造成不良影響并試圖影響原告正常生產經營。” 在此類知識產權訴訟中，禁令和財產保全措施能夠直接干擾企業的日常經營。通常情況下，《專利法》規定的保全制度是希望企業可以在進行知識產權侵權訴訟的期間進行援引，防止自己的損失進一步擴大。 例如，M研究所以N公司為被告，提起侵害商業秘密糾紛案件，并同時申請對N公司的銀行存款或等值財產進行保全。法院作出裁定并實際凍結了N公司名下銀行存款超過1億元，對N公司日常經營造成巨大影響。 這是一般訴訟中原告出于自身利益考慮而采取的合法保全方式，但當被應用于惡意訴訟時，很可能會造成權利的濫用。在原告看來，即使最終案件敗訴，作為被告的競爭對手也可能因臨時禁令失去本有的商機或市場，損失嚴重甚至瀕臨破產。 第二種“敲竹杠”型，原告以獲利為主要目的，利用被告擔心上市受阻的心態，通過協商達到和解的結果，流程持續時間短，索賠金額高。 如寧波某公司起訴奧比中光（科創板證券代碼：688322）專利侵權，提出索賠金額合計高達7850萬元。雖然在向科創板披露的文件中奧比中光表示根據專利穩定性分析，寧波某公司的專利均不具備新穎性或創造性，但不出3個月，奧比中光還是與寧波某公司達成了和解協議。 第三種“醉翁之意不在酒”型，其訴訟目的不在干擾發行人經營或取得金錢，而是希望通過訴訟獲得競爭對手的商業秘密等信息。 如美國某公司曾對浩辰軟件（科創板證券代碼：832097）發起侵犯知識產權及商業秘密的訴訟，訴訟要求除去賠償金，還要求浩辰軟件提供源代碼和銷售“侵權產品”相關的商業信息。蘇州浩辰也做出反擊，在蘇州市中級人民法院對美國某公司提起不侵權訴訟。雙方經磋商最終以和解撤訴結案，其中浩辰軟件的考量是公開證據可能導致商業秘密泄露。 在企業上市的過程中，很可能遭遇競爭對手提起的知識產權惡意訴訟，干擾企業日常經營、索取高額和解金，甚至想要獲得企業的核心商業秘密。 面對若干“不安分”的競爭對手，也有些公司提前布局，主動出擊。如深諳非市場競爭之道的E公司，就在IPO過程中就采取較為主動的策略，為應對惡意知識產權訴訟提供了一種防范思路。 E公司先鎖定了競爭對手F公司。從2020年開始，F公司在提起知識產權訴訟一事上較為活躍，被訴對象不僅包括個人、小規模企業，還包括行業內知名科技型企業。已有數據顯示，F公司在2020-2021年間針對該行業巨頭提起10余起專利侵權訴訟。 E公司上市路上如有對手攪局，F公司的可能性較高。經比對，F公司的產品存在侵犯E公司專利權的可能性。E公司開始著手研究F公司是否存在侵犯其專利權。經搜集線索，調查取證，公證固定證據，E公司不久便對F公司提起了訴訟。 通過上述行為，E公司能獲得哪些實質性利益？ 首先，F公司存在侵犯其專利權的可能，E公司作為專利權人提起訴訟是合理維權的行為，更能“以打代談”，促進雙方簽訂雙贏的協議。 其次，從市場競爭角度看，E公司正處于IPO過程，面對諸多不安定的競爭對手，抓住F公司這一個典型率先發起專利侵權訴訟，聲明打擊侵權的決心、針對侵權行為果斷維權的立場，“打得一拳開，免得百拳來”。 最后，從非市場競爭角度看，訴訟對上市委員會、媒體、投資者和廣大民眾對企業的評價影響是巨大的。E公司如果在專利侵權訴訟中成為被告，哪怕走完一系列訴訟流程，法院駁回原告的訴訟請求，在這之前的懸而不決都會經過問詢程序及媒體分別被傳達給上市委員會以及廣大民眾，影響E公司的IPO進程甚至使其就此止步。E公司先起訴，作為權利人積極主張自己的權利，有助于傳遞出積極的信息，助力上市順利推進。
競爭需要非市場思維
和非市場環境相關的商務領域，對企業經營業績和管理效率有舉足輕重的作用。應對非市場問題，良好的運用市場戰略和非市場戰略達到管理目標是企業管理者的重要職責。 在當前大部分企業均以市場思維主導其競爭行動選擇時，非市場行動的采取更有可能產生“意想不到”的效果。當前的競爭需要非市場思維，而非市場競爭戰略看重企業市場領域外的其他利益相關者。 在司法訴訟領域，常見的一種非市場競爭戰略行為是在擬上市企業IPO的重要時間節點對其發起惡意訴訟，干擾上市委員會和廣大民眾對企業的看法，從而影響其上市進度，并以此為要挾，迫使企業交付高額和解費用或在訴訟中通過公開證據以獲得企業的商業秘密等信息。 現階段，雖然有以意見形式存在的文件強調保護發行人的合法利益、使發行人免受惡意訴訟的困擾，但并沒有賦予發行人除訴訟外更多的救濟途徑。因此，為應對競爭對手的潛在惡意訴訟威脅，企業可以及早準備，聘請律師出謀劃策，主動出擊，為IPO之路掃清障礙。 除企業主動采取的非市場競爭戰略行為之外，檢察院、法院、知識產權行政管理、行政執法部門等相關政府部門，應加強建立溝通協作機制，加大對知識產權惡意訴訟的監管和懲治力度，構建協同共治的知識產權保護體系。 比如，首先，建立涉知識產權惡意訴訟數據共享研判制度。相關部門可以形成信息對接、數據共享等常態化聯絡機制，合力加強大數據分析治理。其次，建立涉知識產權惡意訴訟線索通報制度，并加強涉知識產權惡意訴訟打擊防范力度。設立侵犯知識產權違法犯罪舉報通道，規范完善相關線索移送文書；加強虛假訴訟監督力度，共同推進防范打擊成效。最后，通過進一步加強相關部門的溝通協作力度，協同相關部門共同推進行業治理，從源頭上遏制惡意訴訟行為的發生。這些舉措將有利于全社會“尊重知識、崇尚創新、誠信守法、公平競爭”的知識產權文化環境加快形成，有助于支撐創新型國家建設的實現。
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