從一則案例談建設工程中的擅自使用
作者：陳建 楊世宇 2020-08-14結合筆者承辦的一則建設工程糾紛訴訟，本文談一談建設工程的擅自使用，并為發(fā)包人如何避免落入擅自使用的陷阱提供建議。
（一）案例簡介
某酒店和某工程公司于××年×月簽訂建設工程施工合同，約定酒店將其位于上海市某區(qū)的一家連鎖酒店裝修工程發(fā)包給工程公司，裝修面積約9000平方米，工程造價2500萬元，工期為180天，工程質(zhì)量按行業(yè)裝飾裝修標準驗收，并約定了其他事項。合同簽訂后，工程公司進場施工。施工過程中雙方由于工程質(zhì)量、變更、工期延誤等原因發(fā)生爭議。后來雙方簽訂會議紀要，約定竣工日期變更為××年3月31日。但是在××年3月25日進行竣工驗收時不合格。××年4月初，雙方簽訂會議紀要，工程公司同意對不合格的地方進行修復。××年4月底，在未經(jīng)雙方協(xié)商的情況下，酒店派保安進駐現(xiàn)場接管了工程，不允許工程公司進場施工。××年10月酒店安排第三方施工單位續(xù)建。××年12月，酒店對外試營業(yè)。××年5月，酒店對工程公司提起訴訟，要求工程公司賠償工期延誤違約金、修復費用等損失，工程公司另案起訴酒店支付工程款。訴訟中，一個爭議焦點是酒店是否存在擅自使用。
（為保守客戶秘密，以上案情中對公司名稱、時間及與擅自使用的主題無關的其他事實等做了必要的處理。）
（二）擅自使用幾個主要問題
1、什么叫擅自使用
“擅自使用”第一次出現(xiàn)在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（《司法解釋一》）里。《司法解釋一》第十三條規(guī)定，建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任。又在第十四條規(guī)定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：...（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。其他法律法規(guī)或司法解釋中沒有使用過“擅自使用”一詞。
審判實務中涉及擅自使用的建設工程糾紛很多。筆者在“威科先行.法律信息庫”（Wolers Kluwer，https://law.wkinfo.com.cn/）中輸入“建設工程施工合同 擅自使用”，檢索到相關案例25,379個，法院層級從最高人民法院到基層人民法院，各級法院均有不少案例。
何為“擅自使用”？一種觀點認為擅自使用指的是未經(jīng)竣工驗收即投入使用，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，而并非指未取得承包人的同意。未經(jīng)竣工驗收，即使發(fā)包人與承包人一致同意投入使用，亦構成擅自使用；另外一種觀點認為，發(fā)包人經(jīng)承包人同意或雙方協(xié)商一致轉移占有，不屬于“擅自使用”；還有一種觀點認為，在發(fā)包人經(jīng)行政主管部門允許的情況下使用，不構成“擅自使用”。
筆者認為第一種觀點是正確的。《民法典》第七百九十九條第二款規(guī)定，建設工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《合同法》、《建筑法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》等均作了基本相同的規(guī)定。之所以如此是因為建設工程具有顯著的公共性。建設工程的最終所有人或者使用人往往不是發(fā)包人、承包人等建設工程施工合同的當事人，而是購房人或者其他不特定的社會主體。這使得建設工程施工合同涉及公共利益和第三人利益保護。司法對公共利益和第三人利益的保護，主要通過保障建設工程質(zhì)量來實現(xiàn)。保護建設工程質(zhì)量、保護人民群眾人身和財產(chǎn)安全始終是建設工程相關法律法規(guī)追求的首要價值取向。
2、擅自使用的構成要件
筆者認為擅自使用的構成要件有三，并且分別用一個字來表達：
構成要件一：“占”，即在工程未經(jīng)竣工驗收，或者雖經(jīng)竣工驗收但不合格的情形下，發(fā)包人占有了工程。占有，指占有人對不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的實際控制。取得了工程的控制。
構成要件二：“用”，即發(fā)包人須使用了工程。這是擅自使用的核心要素。占而不用，不構成擅自使用。構成擅自使用的“使用”是指發(fā)包人以符合工程目的的方式使用了工程，。住宅工程已有業(yè)主入住，商業(yè)設施工程已有業(yè)主開設店鋪，酒店工程已投入酒店營運，均為符合工程目的的使用，均構成建筑物功能性使用。
構成要件三：“度”，即發(fā)包人占有工程的時間跨度和使用工程的空間程度。發(fā)包人占有工程須有一定的時間跨度，短暫的三五天占有難以認定為擅自使用；發(fā)包人使用工程須有一定的空間程度，使用的范圍是整個工程，還是部分工程。如果是部分使用的，只能認定對使用的工程部分構成擅自使用，而不能認定對全部工程構成擅自使用。具體對時間和空間的認定要結合個案情況進行判斷。
3、討論擅自使用時，還需要注意以下幾點：
（1）承包人是否同意發(fā)包人占有使用工程不影響擅自使用的認定。“擅自”一詞很容易讓人理解為因為未取得承包人的同意才構成擅自使用，這也是“擅自使用”這一用語存在瑕疵的地方。如前所述，工程質(zhì)量不僅僅是發(fā)承包雙方的事情，還關系到公共利益。因此擅自使用不以承包人是否同意為條件，無論承包人是否同意，只要滿足前述三個構成要件就構成擅自使用。
（2）試運行是否構成擅自使用需具體情況具體分析。合同約定試運行作為竣工驗收前的必要程序，短時間的試運行不應當被視為擅自使用；再就是法律對某些工程的試運行有特別規(guī)定的，按照法律規(guī)定處理，如《公路法》規(guī)定高速公路應當在交付使用三年后再組織竣工驗收，竣工驗收前的使用相當于試運行，也不構成擅自使用，而是竣工驗收前的法定程序。除此之外，試運行均為依附建設工程的功能性價值而提前使用，一般均構成擅自使用。
（3）擅自使用屬于法律擬制的質(zhì)量合格。如果之后又有證據(jù)證明該部分工程質(zhì)量不合格的，則應當重新認定。
（4）擅自使用的主體是特定主體即發(fā)包人，承包人不是擅自使用的適格主體。
4、擅自使用的法律后果
一旦認定發(fā)包人構成對建設工程的擅自使用，將發(fā)生以下法律后果：
（1）推定工程質(zhì)量合格。這是擅自使用最主要的法律后果。發(fā)包人喪失了以工程未竣工驗收故無法確定質(zhì)量合格為由，得以拒付工程價款的權利。當然承包人仍然應當對地基基礎工程和主體結構的質(zhì)量在建筑物合理使用壽命內(nèi)承擔責任。如果是擅自使用全部工程的，則推定全部工程驗收合格；如果是擅自使用部分工程的，則推定部分工程驗收合格。
（2）由于推定工程質(zhì)量合格，該工程或者該部分工程的保修期從轉移占有建筑物之日起開始計算。
（3）推定轉移占有建筑物之日為竣工日期。如果擅自使用的是全部工程的，則轉移占有建筑物之日被推定為全部工程的竣工日期。
（4）轉移占有建筑物之日被推定為工程款付款條件成就之日。轉移占有建筑物之日就是工程的交付時間，承包人交付了工程，自然取得對工程價款的債權。
（5）如果發(fā)包人欠付工程價款的，自轉移占有建筑物之日起計付利息。發(fā)承包雙方約定利息計算標準的，按約定處理；未約定利息計算標準的，按照中國人民銀行公布的同期同類貸款利率計算。
（6）轉移占有建筑物之日為返還工程質(zhì)量保證金的起算日。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（《司法解釋二》）第八條規(guī)定，有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應予支持：（二）當事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。（三）因發(fā)包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。
以上均為民事責任。除此之外，作為發(fā)包人的建設單位還須承擔行政責任。《建設工程質(zhì)量管理條例》第五十八規(guī)定，違反本條例規(guī)定，建設單位有下列行為之一的，責令改正，處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；造成損失的，依法承擔賠償責任；（一）未組織竣工驗收，擅自交付使用的；（二）驗收不合格，擅自交付使用的；（三）對不合格的建設工程按照合格工程驗收的。因此，如果發(fā)包人構成擅自使用的，縣級以上人民政府建設行政主管部門應當責令發(fā)包人改正，并處工程合同價款百分之二以上百分之四的罰款。所謂“改正”即為作為發(fā)包人的建設單位應當立即停止對建筑物的使用，同時依法組織竣工驗收。如果驗收不合格的，應當組織修復，修復后驗收合格的，方能使用建筑物。
（三）本文案例是否構成發(fā)包人擅自使用
筆者認為本文案例中酒店構成擅自使用。因為該案已經(jīng)具備擅自使用構成的全部要件：
第一，酒店在工程未竣工驗收合格的前提下占有了工程。當事人雙方于××年3月組織竣工驗收，但驗收不合格。這種情況下，酒店于××年4月占有了工程。
第二，酒店使用了工程。酒店已于××年12月開始以酒店這一符合合同目的的方式對外營業(yè)。
第三，酒店占有使用工程的行為具備空間和時間條件。酒店自××年4月接管工程后持續(xù)占有工程，占有期間委托第三方施工單位對工程進行了二次裝修，并以酒店名義開業(yè)。
綜合以上三點，可以認定酒店對訴爭建設工程構成擅自使用。
（四）發(fā)包人如何避免落入被認定為擅自使用的陷阱
建設工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。這已經(jīng)為發(fā)包人確定了使用建筑工程的界限。但很多時候發(fā)包人面臨資金成本、經(jīng)營計劃等等壓力，有著將工程盡快投入運營以回收投資的現(xiàn)實動力，尤其在承包人/分包人/實際施工人的施工質(zhì)量不符合合同約定和工期逾期嚴重時，發(fā)包人往往強制承包人/分包人/實際施工人清場，然后更換施工人，使得工程施工延續(xù)下去，正如本文案例那樣。那么，除正常驗收合格后的使用外，還有哪些情形下發(fā)包人使用建設工程是安全的？
筆者歸納了以下共四種方式，筆者認為通過這四種方式發(fā)包人再使用建設工程是安全的，不會落入擅自使用的陷阱。
第一種方式：甩項竣工。
工程整體竣工驗收不合格，但具備甩項竣工條件的，發(fā)包人通過甩項竣工的方式去占有工程。
甩項工程是指某個單位工程，為了急于交付使用，把按照施工圖要求還沒有完成的某些工程細目甩下，而對整個單位工程先行驗收。其甩下的工程細目，稱甩項工程。甩項工程中有些是漏項工程，或者是由于缺少某種材料、設備而造成的未完工程；有些是在驗收過程中檢查出來的需要返工或進行修補的工程。
《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第二部分通用合同條款第13.2.1條約定，工程具備以下條件的，承包人可以申請竣工驗收：（1）除發(fā)包人同意的甩項工作和缺陷修補工作外，合同范圍內(nèi)的全部工程以及有關工作，包括合同要求的試驗、試運行以及檢驗均已完成，并符合合同要求；（2）已按合同約定編制了甩項工作和缺陷修補工作清單以及相應的施工計劃；（3）已按合同約定的內(nèi)容和份數(shù)備齊竣工資料。第14.3條甩項竣工協(xié)議約定，發(fā)包人要求甩項竣工的，合同當事人應簽訂甩項竣工協(xié)議。在甩項竣工協(xié)議中應明確，合同當事人按照第14.1款〔竣工結算申請〕及14.2款〔竣工結算審核〕的約定，對已完合格工程進行結算，并支付相應合同價款。
因此，當未完工程相較于單位工程所占比例不大，且未完工程不影響工程基本功能，發(fā)包人可以選擇甩項竣工，從而盡早將工程投入使用。甩項竣工時，發(fā)包人須注意以下幾個方面：
（1）先由承包人編制了甩項工作和缺陷修補工作清單以及相應的施工計劃，然后再由發(fā)包人進行確認。
（2）要求承包人按合同約定的內(nèi)容和份數(shù)備齊竣工資料。
（3）和承包人簽訂甩項竣工協(xié)議。協(xié)議應當對已完合格工程應當進行結算，發(fā)包人并支付相應的合同價款。
第二種方式：發(fā)承包雙方以非訴訟方式共同委托工程咨詢機構或人員提供咨詢服務，在咨詢機構或人員完成全部現(xiàn)場勘查后發(fā)包人再占有工程
當工程竣工驗收不合格，且不具備甩項竣工條件，基本上可以判斷已完工程存在較大面積的質(zhì)量問題，不是小修小補可以解決的。
擅自使用推定被使用的部分工程質(zhì)量合格，其中蘊含的法理基礎是：由于未經(jīng)驗收合格前提下發(fā)包人的使用行為，導致無法查明質(zhì)量不合格是承包人的施工質(zhì)量不合格，還是發(fā)包人的使用所致，造成責任不清這一后果的過錯在發(fā)包人，故由發(fā)包人承擔不利后果。因此，避免擅自使用的關鍵在于發(fā)包人在占有工程前對工程現(xiàn)場（包括現(xiàn)狀、質(zhì)量、數(shù)量等）要進行全面、完整的證據(jù)固定。
《司法解釋二》第十三條規(guī)定，當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許。但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。因此發(fā)承包雙方在發(fā)生爭議時，如果能就工程造價共同委托第三方機構或人員出具咨詢意見，第三方機構或人員必然要在發(fā)承包雙方的參與下，共同對工程現(xiàn)場進出勘察，形成書面勘察記錄。雖然這不是工程司法鑒定，但第三方機構或人員的工作方式方法、過程和工程司法鑒定時不會有多少不同。
雖然該條明確規(guī)定適用于建設工程造價爭議，不過筆者認為，就證據(jù)固定方式來說，除造價之外的其他工程質(zhì)量、修復費用等專門性問題均可參考該條規(guī)定去做。
第三種方式：發(fā)包人單方面委托公證，在公證機構完成全部現(xiàn)場取證后發(fā)包人占有工程
實務中，不少情況下發(fā)承包雙方關系破裂，很難就共同委托第三方機構或人員出具工程咨詢意見達成一致意見。發(fā)包人需要獨自去對工程現(xiàn)場的現(xiàn)狀進行證據(jù)固定，這時委托公證是一個可供選擇的辦法。公證機構擅長證據(jù)固定，公證書的證據(jù)效力很強，如果公證機構同意接受委托，發(fā)包人配合公證機構即可。在公證機構完成必要的全部工程現(xiàn)場勘查工作后，征得公證機構同意后發(fā)包人即可占有工程。
采用這種方式時，筆者有兩點建議：
（1）同時委托公證機構和工程咨詢機構。公證機構擅長取證，但建設工程的專業(yè)性強，在公證機構取證的過程中，再聘請工程咨詢機構為其提供工程技術支持，會更有利于公證機構的取證工作。
（2）發(fā)包人應當提前謀劃。當出現(xiàn)發(fā)承包雙方矛盾激化的征兆時，發(fā)包人就應當聯(lián)系公證機構和工程咨詢機構，做好前期準備工作，一旦發(fā)包人決定采取行動，公證機構就可以立即開展工作，最主要的一項工作是工程現(xiàn)場勘查取證，完成之后發(fā)包人即可占有工程并進行續(xù)建工作。
第四種方式：訴訟中，在完成系爭工程可能發(fā)生的所有工程司法鑒定現(xiàn)場勘查后發(fā)包人占有工程。其中的道理和第二、三種方式相同，在此就不再贅述了。
最后一個建議，以上幾種方案在實施中，最好有專業(yè)工程律師的全程支持，以提高證據(jù)固定工作的質(zhì)量，降低風險，避免勞而無功。
