認(rèn)“錢”還是認(rèn)“人”？線上私募投資適當(dāng)性義務(wù)及仲裁條款效力辨析
作者：傅蓮芳 岳巍 陳凌 張少東 2021-01-20中國人民銀行、銀保監(jiān)會和證監(jiān)會等聯(lián)合于2018年4月27日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》，要求金融機(jī)構(gòu)在發(fā)行和銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)堅持“了解產(chǎn)品”和“了解客戶”的經(jīng)營理念，向投資者銷售與其風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力相適應(yīng)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品；最高人民法院于2019年11月8日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（下稱“《九民紀(jì)要》”）通過統(tǒng)一司法審查標(biāo)準(zhǔn)，明確對相關(guān)賣方機(jī)構(gòu)的“適當(dāng)性義務(wù)”履行之判斷。
筆者擬以近期一件頗具影響的私募爆雷投資爭議案件為基礎(chǔ)，結(jié)合法律法規(guī)，評析目前司法實務(wù)中對私募基金線上簽約時賣方機(jī)構(gòu)“適當(dāng)性義務(wù)”的理解及格式合同中仲裁條款的效力認(rèn)定。
相關(guān)私募基金投資爭議案件（下稱“本案”）基本案情如下：
2018年2月,上海某資產(chǎn)管理公司（下稱“管理人”）發(fā)起供應(yīng)鏈貿(mào)易私募基金，管理人稱上述基金用于受讓某集團(tuán)公司與某知名電商企業(yè)之間巨額應(yīng)收帳款債權(quán)，該基金由某基金銷售有限公司（下稱“銷售公司”）向投資者銷售。2018年12月，銷售公司人員向原告之女胡某銷售該基金，稱之為固收產(chǎn)品，火爆搶購。工作人員誘導(dǎo)胡某通過手機(jī)APP購買，胡某遂以原告名義認(rèn)購基金并支付巨額款項。由于管理人和銷售公司未謹(jǐn)慎核實底層資產(chǎn)，該私募基金因涉嫌金融詐騙到期不能兌付。胡某迫于無奈，將其擅自購買基金及基金爆雷事宜告訴原告。原告年近70歲，未受過教育，也不熟悉賣方機(jī)構(gòu)任何人，在毫不知情的狀態(tài)下被動成為“基金投資者”。原告于2020年9月以管理人和銷售公司為被告，胡某為第三人將該案件起訴至管理人所在地的基層人民法院（“一審法院”），要求法院確認(rèn)基金投資行為對原告不發(fā)生法律效力，并要求兩被告返還投資款。
本案受理后，被告向法院提出主管異議。2020年10月，一審法院開庭審理管轄權(quán)異議。被告提交基金合同打印件，指出合同中存在仲裁條款，同時亦提交一份雙錄影像，意欲證明原告知悉基金購買行為。法庭經(jīng)審理查明以下事實，即上述基金系銷售公司向第三人胡某銷售，APP注冊的手機(jī)號為第三人所有，原告銀行卡預(yù)留手機(jī)號為第三人手機(jī)號。基金合同中所有原告名字均系印刷字，管理人及托管行在基金合同上的落款時間早于原告認(rèn)購基金時間。庭審播放的錄像中，在被告設(shè)置電子語音詢問原告是否確認(rèn)基金認(rèn)購時，原告發(fā)問“這是什么東西”，第三人搶先回復(fù)“確認(rèn)”。
本案的爭議焦點：第三人以原告名義認(rèn)購基金的行為是否對原告構(gòu)成表見代理？本案“電子合同”中的仲裁條款是否對原告具有法律拘束力？
2020年11月，一審法院作出民事裁定，認(rèn)為兩被告已盡到合理注意義務(wù)，第三人對原告構(gòu)成表見代理，基金合同對原告具有約束力，因基金合同中有仲裁條款，本案不屬于法院主管。
目前，本案在上訴過程中，但筆者作為原告方代理律師，對一審法院的觀點不敢茍同，具體評述如下（鑒于該等管轄權(quán)異議審理時民法典尚未生效，援引規(guī)范均以民法典生效前的規(guī)范名稱和條款為準(zhǔn)）：
一、賣方機(jī)構(gòu)是否“完全有理由”相信第三人具有代理權(quán)？
筆者認(rèn)為，正是一審法院對私募基金賣方機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)及電子簽名的效力認(rèn)識存在偏差，導(dǎo)致“表見代理”的認(rèn)定出現(xiàn)錯誤。 （一）電子簽名的真實性和安全可靠性如何“確保”？ 《中華人民共和國電子簽名法》（下稱“《電子簽名法》”）第2條[1]已對電子簽名進(jìn)行定義，第13條[2]則對何為能夠產(chǎn)生與手寫簽名及蓋章具有同等法律效力的“可靠的電子簽名”作出規(guī)定，即要求該電子簽名應(yīng)當(dāng)具有專有性、排他控制性及不可篡改性。 電子簽名代替?zhèn)鹘y(tǒng)面簽時要確保簽署方為本人且簽署內(nèi)容符合本人意愿。采用非認(rèn)證形式的電子簽名實際上難以保證電子簽名的可靠性，這必然需要司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定非認(rèn)證形式的電子簽名的可靠性時，采用更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。 本案中，被告主張APP所采取的電子簽名形式為密碼簽名。密碼簽名在安全性與可靠性方面遠(yuǎn)不及生物特征簽名與CA認(rèn)證簽名。故相比經(jīng)認(rèn)證的電子簽名，在判斷相對人在相關(guān)界面輸入密碼、點擊確認(rèn)等指令得否形成可靠的電子簽名時，司法機(jī)關(guān)應(yīng)采取更加審慎的態(tài)度。而反觀本案，一審法院既然已經(jīng)查明本案密碼簽名實為第三人而非原告實際操作，即電子簽名并非由原告“排他控制”已是事實，那么就應(yīng)當(dāng)否定本案電子簽名的可靠性。 （二）賣方機(jī)構(gòu)是否善意無過失 本案第三人以原告名義線上購買私募基金的行為真的屬于“有權(quán)代理”或“表見代理”嗎？ 《中華人民共和國民法總則》第171條、第172條對無權(quán)代理與表見代理有明確規(guī)范，表見代理成立包括兩方面：一是相對人相信代理人所進(jìn)行的代理行為屬于代理權(quán)限內(nèi)的行為；二是相對人無過失，即相對人已盡了充分的注意。 本案已查明事實中，有兩節(jié)內(nèi)容能夠證明被告明知第三人無權(quán)代理且存在過錯：一是第三人以原告名義認(rèn)購基金的行為系由被告工作人員“誘導(dǎo)”，二是被告作為賣方機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡到更高注意義務(wù)，以及通過APP中“雙錄”功能應(yīng)當(dāng)起到的對象識別作用。 1. 簽約時，被告對交易主體的識別義務(wù)不應(yīng)限于“一般交易的注意義務(wù)”程度 （1）對交易主體的識別是賣方機(jī)構(gòu)履行“適當(dāng)性義務(wù)”的應(yīng)有之意 《九民紀(jì)要》第72條對“適當(dāng)性義務(wù)”所作定義為：賣方機(jī)構(gòu)在向金融消費者推介、銷售高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品或為高風(fēng)險投資活動提供服務(wù)的過程中，必須履行的了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品或服務(wù)銷售或提供給適合的金融消費者等義務(wù)。“適當(dāng)性義務(wù)的履行是‘賣者盡責(zé)’的主要內(nèi)容，也是‘買者自負(fù)’的前提和基礎(chǔ)”。 由此可知，對合同相對方基本信息的調(diào)查，屬于賣方機(jī)構(gòu)履行“適當(dāng)性義務(wù)”的應(yīng)有之義。在本案中，賣方機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)明知私募基金相較其他金融產(chǎn)品具有更大的風(fēng)險，因此投資者需要具備更強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)能力、風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力，只有在對投資者資格“審慎”的基礎(chǔ)上基金銷售方履行“更高的法定義務(wù)”才有意義。然而，被告對第三人擅自以原告名義認(rèn)購基金的行為主觀上為明知，甚至持鼓勵的態(tài)度。被告亦明知盜用他人名義，使用他人資金完成基金認(rèn)購的行為違法違規(guī)。被告從未針對原告開展合格投資者風(fēng)險測評，甚至未接觸原告。一審法院徑行認(rèn)為被告已對交易主體的識別盡到所謂“一般注意義務(wù)”難以讓人信服。 （2）未經(jīng)實質(zhì)審核的“雙錄”材料不應(yīng)成為賣方機(jī)構(gòu)逃避法定義務(wù)的理由 一審法院作出的裁定中對賣方機(jī)構(gòu)“適當(dāng)性義務(wù)”評判的另一不合理之處在于，沒有正確對APP“雙錄”應(yīng)有功能作出認(rèn)定： 一審裁定認(rèn)為簽約時雙錄文件中原告全程在場，因而原告簽訂基金合同系真實意思表示。然，一審法院只看到了雙錄的形式，卻忽視雙錄的實質(zhì)。正常私募基金線下簽約的程序為，賣方機(jī)構(gòu)審核買方身份（包括姓名、人像、身份證號等）和銀行賬戶等信息，進(jìn)而確定簽約主體的身份及其購買基金的意思是否真實。在通過APP線上認(rèn)購基金時，由于交易雙方無法“面對面”簽署合同并核驗身份，故需要采取一定的技術(shù)手段達(dá)到與線下交易相似的效果，此類“技術(shù)手段”是在簽約時采用“雙錄”功能，從而能夠?qū)⒔灰椎膶嶋H操作者與前述APP留存的用戶信息進(jìn)行匹配。在“雙錄”功能中，錄像功能可較好地還原簽約時的實際場景，如可通過直接識別交易對象的面部信息審查是否與用戶上傳的身份信息相符。本案中，錄像證明交易的“確認(rèn)”指令由第三人發(fā)出，原告因為不明白錄像的原由，已直接提出質(zhì)疑。然本案被告卻未向原告核實或詢問基金交易實際情況。 2. 第三人擅自以原告名義認(rèn)購基金之代理權(quán)表象不可歸責(zé)于原告 在本案中，除被告放任第三人無權(quán)代理過錯明顯外，所謂“有權(quán)代理”之表象的形成也無法歸責(zé)于原告。本案原告年事已高，又不具有了解與使用網(wǎng)銀的能力，其預(yù)留女兒手機(jī)號碼作為網(wǎng)銀注冊信息，也符合家庭成員之間的常理。然而一審法院罔顧基金銷售發(fā)生在二被告與第三人之間，也忽視原告的年齡、文化程度、實際收入根本無法滿足合格投資者的認(rèn)購資格（更別說本案基金等級適配積極型和激進(jìn)型投資者）的事實，以所謂“常理”作出被告有理由相信第三人有代理權(quán)之推定，一方面降低了賣方機(jī)構(gòu)對交易對象及“合格投資者”的審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，另一方面又不合理提升了原告授權(quán)家庭成員保管網(wǎng)上銀行賬戶所產(chǎn)生的注意義務(wù)。 實際上，通過使用APP的方式進(jìn)行線上電子交易，為賣方機(jī)構(gòu)節(jié)省了經(jīng)營成本，但線上交易并不意味著可以極大降低賣方機(jī)構(gòu)本應(yīng)盡到的法定注意義務(wù)。 二、合同雙方是否就仲裁條款達(dá)成合意？ 本案雖尚且停留在案件的主管異議層面，但本案電子簽名不具有可靠性及未形成表見代理的信賴外觀，已可得出涉案基金合同不對原告產(chǎn)生效力的結(jié)論。但即使進(jìn)入審查合同實質(zhì)內(nèi)容，原告亦不應(yīng)受到基金合同中仲裁條款的約束。 （一）格式條款提供方具有提示管轄協(xié)議的法定義務(wù) 《合同法》第40條明確規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的解釋》第31條亦規(guī)定，經(jīng)營者使用格式條款與消費者訂立管轄協(xié)議，未采取合理方式提請消費者注意，消費者主張管轄協(xié)議無效的，人民法院應(yīng)予支持。 （二）仲裁協(xié)議的成立標(biāo)準(zhǔn)高于一般管轄協(xié)議 《中華人民共和國民事訴訟法》及其解釋均對適用仲裁管轄規(guī)定嚴(yán)于適用法院管轄權(quán)的高標(biāo)準(zhǔn)。《仲裁法》第16條對仲裁協(xié)議成立的標(biāo)準(zhǔn)之一即明確當(dāng)事人需具有明確請求仲裁的意思表示，只有爭議雙方在事前或事后約定了就某項糾紛提交仲裁委員會仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)才可以行使管轄權(quán)。仲裁管轄實質(zhì)上是一種要求更高的約定管轄，只有雙方當(dāng)事人明確約定，一方當(dāng)事人才可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。 （三）形式上本案中被告并未就仲裁條款向原告或第三人盡到提示說明義務(wù) 本案中，基金合同系被告預(yù)設(shè)，被告管理人與托管人的印章在合同上落款時間，也遠(yuǎn)早于原告認(rèn)購基金時間，據(jù)此，本案基金合同系格式合同，各方并不存爭議。值得注意的是，雖然被告宣稱原告認(rèn)購基金后可隨時查看電子合同，但實際上就是操作APP的第三人也從未在APP里看到過電子基金合同。讓人啼笑皆非的是，在主管異議的庭審中，法官提出要在APP上查明電子合同，然無論是原告、被告、第三人，還是各方的律師，亦或是審理法官和書記員，在長達(dá)半個多小時的時間里都沒能在手機(jī)APP中找到基金合同的電子版文本，最終被告無奈呼叫其單位技術(shù)人員來到法庭實施多項復(fù)雜操作之后，才得以向各方展示上述電子文本。這恰恰與原告從未見過基金合同的事實相互印證。在各方專業(yè)人士都無法在被告運營的APP中正常打開電子合同并閱覽的情況下，一審法院卻認(rèn)定原告和第三人，已在事前閱讀電子合同并電子簽署合同，這顯然是不顧事實的錯誤推定。在格式條款提供方尚未在基金認(rèn)購時以合理的方式展示基金合同的情況下，又如何期待其在涉案合同簽署前對基金合同中存在仲裁條款向購買方作出提示和說明？即使APP用戶在事后得見合同文本，此時基金認(rèn)購也已經(jīng)完成，合同已經(jīng)訂立，在合同訂立前格式條款提供方未盡提示說明義務(wù)的過錯已經(jīng)客觀存在。對于原告或第三人毫不知情的仲裁條款，實在難以滿足《仲裁法》中對仲裁條款意思合致的要求。 （四）線上簽約的基金合同，未給相對方選擇權(quán)的仲裁條款不具有格式條款所要求的公平合理性 在格式條款提供方盡到合理的提示說明義務(wù)的基礎(chǔ)上，格式管轄條款欲對相對方產(chǎn)生效力還需要審查條款內(nèi)容對相對方實質(zhì)利益的影響。若在線上投資領(lǐng)域，直接依據(jù)格式管轄條款滿足一般管轄或主管的要件，進(jìn)而認(rèn)定此類條款的效力，便容易造成大部分投資者只能遵守仲裁條款向特定的仲裁機(jī)構(gòu)提起申請，而喪失選擇權(quán)。司法機(jī)關(guān)通過直接介入地位明確不平等的涉眾交易的管轄認(rèn)定，將實質(zhì)上確保合同合意內(nèi)容的真實和公平。在（2016）蘇04民轄終322號案件中，二審法院否定了一審法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)提供者提供的格式條款中仲裁條款“提示即合理”的觀點，二審法院認(rèn)為，“相對于紙質(zhì)介質(zhì)，網(wǎng)站頁面中格式條款通過字體加黑或加粗方式的提醒功能明顯降低，無法達(dá)到充分提醒對方注意的效果。而買賣網(wǎng)公司僅以字體加粗的方式顯示管轄條款，并未采取單獨跳框等形式對管轄條款進(jìn)行特別提示，不構(gòu)成合理提示注意方式，故該管轄格式條款無效”。在上述法院看來，居于強(qiáng)勢地位的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)在格式合同通過跳框形式給予相對方選擇權(quán)，未經(jīng)選擇，仲裁條款無法體現(xiàn)自愿和公平。該等做法值得肯定。 本案中，一審法院既無法否認(rèn)APP為第三人下載和操作，雙錄視頻亦無法證明原告知曉或確認(rèn)購買基金，本案糾紛完全是因為被告主動銷售私募基金，同時未盡法定適當(dāng)性注意義務(wù)而導(dǎo)致，如何能確認(rèn)表見代理的成立呢？而在合同內(nèi)容的實質(zhì)審查環(huán)節(jié)，就合同本身，被告未能證明其在基金購買環(huán)節(jié)，已向原告出示合同并提示合同重要條款，又沒有給合同相對人就仲裁條款進(jìn)行跳框選擇的機(jī)會，如此格式合同，一審法院又如何能確認(rèn)合同仲裁條款的效力呢？ 三、結(jié)語 在對金融消費者的保護(hù)方面，《九民紀(jì)要》以專章對目前金融消費者權(quán)益保護(hù)糾紛中的爭議焦點如賣方機(jī)構(gòu)“適當(dāng)性義務(wù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出回應(yīng)，強(qiáng)調(diào)“買者自負(fù)”的前提是“賣者盡責(zé)”，目的是就不應(yīng)讓賣方機(jī)構(gòu)在法律的邊緣地帶游走試探的同時，讓金融消費者為賣方機(jī)構(gòu)的違法違規(guī)行為買單。司法機(jī)關(guān)在具體審查過程中，應(yīng)通過強(qiáng)化賣方機(jī)構(gòu)的舉證責(zé)任，來在具體個案的審理過程中，實現(xiàn)法律的公平正義。 注釋： [1] 本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。 [2] 電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。當(dāng)事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名。
