實務建議：有效利用上海一中院商事多元化糾紛解決機制下的調解與仲裁新機制
作者：劉炯、湯旻利、喬予 2017-07-272017年5月3日，上海市第一中級人民法院（以下簡稱“一中院”）通過了《上海市第一中級人民法院商事多元化糾紛解決機制實施細則》（以下簡稱“細則”）。《細則》適用于屬于一中院案件受理范圍、且適合以非訴方式化解的商事糾紛；建設工程合同類及商品房買賣合同類民事糾紛參照本細則的規定處理。（《細則》第3條）
一、更靈活、全面、有預測性的訴訟調解制度
有關調解改革的主要措施體現在建立特邀調解組織及特邀調解員花名冊制度、調解機制在案件受理前后的靈活運用，以及調解與審判程序的有機銜接。
該特邀調解制度尤其有利于當事人之處在于：
第一、訴前、訴中調解的靈活運用，給當事人多次機會，使得爭議能夠更快速地得到解決。同時也明確了調解可立即轉入訴訟程序的銜接機制。
按照案件受理前后的不同，特邀調解分為委派調解（法院受理一審案件前）與委托調解（法院受理案件后）兩種。委派調解以當事各方自行達成調解協議為原則，可以請求法院出具調解書（《細則》第11、21條）。委托調解以案件審理過程中當事各方經調解形成調解協議、法院經審查后制成調解書為原則。當調解各方均同意在調解協議上簽字蓋章即發生法律效力時，一中院經審查可以不出具調解書。（《細則》第12、23條）對于調解過程中形成的成果，一中院經審查可以進行書面司法確認；調解后仍有爭議的部分，可以立即轉入審判程序。（《細則》第12條）
第二、調解與訴訟的更好銜接、更大程度上發揮了調解的作用——即使調解不成，調解過程中對無爭議事實的認定仍舊有效，為雙方當事人在事后的訴訟中節省了重復性勞動。
特邀調解組織或者特邀調解員可以書面形式固定當事人在調解過程中無爭議的事實，經當事人確認后，遞交一中院。一中院可以將該事實作為后續訴訟中當事人無爭議的事實予以認定，但下列情形除外：事實系虛構或者不真實；事實系當事人為達成調解、和解而妥協作出的主觀陳述，且當事人不同意將該事實用于后續訴訟。（《細則》第18條）
第三、“示范判決”制度的建立有利于解決集體訴訟難的問題，也使得當事人有先例可尋、可參照先例考慮自身的爭議解決策略，并保證了先例與后續同類案件法律適用的統一。
引進“示范判決”制度，訴訟標的是同一種類、當事人一方人數為十人以上的，一中院可以選擇其中的代表性案件作為示范案件，作為系列同類案件的調解基礎。（《細則》第16、17條）
第四、采用特邀調解機制，當事人可以節省大量的訴訟費用及時間成本。
當事人選擇特邀調解費用可以減免（《規則》第20、19條）。法庭審理案件前，委托調解中當事人因達成和解協議而撤訴，案件受理費可以免予收取；當事人達成調解協議，案件受理費可以減按四分之一收取。經法庭審理后委托調解，當事人因達成和解協議而撤訴，案件受理費可以減按四分之一收取；當事人達成調解協議，以民事調解書結案的，案件受理費可以減半收取。此外，一方當事人無正當理由拒絕特邀調解成果的，另一方當事人可以請求一中院令其賠償由此導致后續訴訟中增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費用。
第五、當事人享有雙重保障：直接通過調解解決爭議、法院對調解協議的實質審查。
特邀調解制度構建了較嚴密的法院對調解成果的司法審查體系（《規則》第21條、22條），法院組成的合議庭對調解協議進行實質性審查（不違反法律強制性規定，不損害國家利益、公共利益、他人合法權益，不違背公序良俗、自愿原則，且內容明確，無其他不可確定事項）。
二、自貿區——有限的臨時仲裁與域外仲裁
涉自貿區企業仲裁協議效力（域外仲裁）審查（《規則》第24條）：在自貿試驗區內注冊的外商獨資企業相互之間約定商事爭議提交域外仲裁的，不應僅以其爭議不具有涉外因素為由認定相關仲裁協議無效。
一方或者雙方為在自貿試驗區內注冊的外商投資企業，約定將商事爭議提交域外仲裁，該域外仲裁裁決作出后，申請仲裁的一方當事人又以仲裁協議無效為由主張拒絕承認、認可或者執行的，一中院不予支持。另一方當事人在仲裁程序中未對仲裁協議效力提出異議，該仲裁裁決作出后，又以有關爭議不具有涉外因素為由主張仲裁協議無效，并以此主張拒絕承認、認可或者執行的，一中院不予支持。
自貿區企業臨時仲裁審查規則（《規則》第25條）： 在自貿試驗區內注冊的企業相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協議有效。
友好仲裁審查規則（《規則》第26條）： 仲裁庭依據仲裁規則，經仲裁當事人授權，僅依據公允善良的原則作出裁決，且該裁決不違反我國法律強制性規定和社會公共利益的，法院可予以認可。
三、實務建議與提示
第一、提前推薦特邀調解組織。如企業所在行業內存在公認的權威中立組織或個人，則建議企業推薦該組織或個人加入上海一中院的特邀調解組織，以便將來選任。
第二、靈活運用細則中有關調解的有利條款。根據不同情況可以選擇訴前、訴中調解。合理選擇完整調解或僅在某一階段使用調解（快速認定事實或節省一部分訴訟費）。
第三、根據雙方調解過程中的態度，選擇是否需要法院介入出具調解書。在執行方面，調解書比調解協議具有更強的公信力與法律效力；根據《中華人民共和國人民調解法》第32條、33條的規定，對于履行調解協議過程中的爭議，當事人只能向法院起訴。而對于調解書則直接具有法院保障的強制執行力，無須另行起訴。
因此，當調解非常順利、雙方能依照調解協議直接履行的期望度較高的時候，可以出于節省訴訟費用的考慮而僅簽訂調解協議。而當各方調解的達成不甚順利，亦或調解事項關系重大之時，則建議由法院制作調解書，以此增加公信力、保障執行結果。
第四、合理利用臨時仲裁、提前研究仲裁規則，并對三個“特定”做狹義理解。臨時仲裁較之機構仲裁，不但形式上更加靈活，還為當事人省下一大筆本需要支付給仲裁機構的管理費。
但是，臨時仲裁因為缺乏仲裁機構作為管理方，往往需要當事人對仲裁程序以及仲裁過程中有可能發生的各類情況提前做好明確的約定。建議自貿區內企業研究、比對國內外主流仲裁機構的仲裁規定（特別是一些涉及簡易、快速、緊急仲裁的程序性規定），根據自身及所在行業的具體情況，選擇合適的仲裁規則， 以此保障自身在享有臨時仲裁靈活性的同時也不會因為程序問題導致額外的爭議或時間浪費。
臨時仲裁協議應滿足三個“特定”因素標準，即臨時仲裁協議需含有內地特定地點、特定仲裁規則、特定人員的約定內容。
這里的內地特定地點并未明確是仲裁地還是實際開庭地 ，因此建議對仲裁地及實際開庭地做相同約定，即都約定為同一個中國內地某城市；或者對仲裁地與實際開庭地分別做出明確約定。特定仲裁規則也未明確是雙方事先約定規則即可，還是需要明確約定使用某正式機構或組織的既有仲裁規則；因此建議當事人約定適用某正式機構或組織的仲裁規則（注意排除適用國際商會國際仲裁院的仲裁規則(ICC Arbitration Rules)），而不要自己商定規則。對仲裁人員進行約定時也宜直接明確約定仲裁員的人數和姓名。
目前來看，對上述“三個特定”的規定都還較為模糊，在缺乏進一步官方說明前，建議當事人做狹義理解，分別作出明確、具體的約定。
第四、謹慎約定域外仲裁。在與自貿區注冊的外商投資企業簽訂仲裁協議時，仍舊不建議在沒有涉外因素的情況下輕易約定提交域外仲裁，以免當爭議發生后，對方當事人依舊以不具有涉外因素主張仲裁協議無效。
第五、謹慎約定友好仲裁。友好仲裁的審查依據是公允善良原則，偏向于道德而非法律準則，具有非常大的不確定性，法院對此也具有很大的自由裁量權，目前一般情況下不建議企業約定友好仲裁的條款。
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