一帶一路投資之風險防范之的國際仲裁
作者：劉炯 2015-10-19編者按：“一帶一路”宏觀戰略的推動為中國企業“走出去”提供了難得的契機。但是，“一帶一路”沿線國家的政治、經濟、文化和法律制度的存在巨大差異，使得中國企業走出去時必須注重防范風險、提高海外投資利益的保障能力，以便實現與投資地的社會、文化、法律機制的良性融合。為了為走出去的企業客戶提供一帶一路沿線國家關于投資的法律信息，錦天城一帶一路法律服務中心100余名專業律師將在接下來的一段時間內每周推出一篇文章，介紹一帶一路沿線重要投資目的國的法律制度并揭示各目的國投資可能存在的法律風險及相應的法律風險防范措施。
本文作者：劉炯，系錦天城律師事務所高級合伙人，主要執業領域為爭議解決、外商投資、房地產及公司并購。
一、一帶一路概況
一帶一路（One Belt One Road或The belt and road initiative，縮寫OBOR）是絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的簡稱，2013年9月和10月由中國國家主席習近平分別提出建設“新絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的戰略構想，合稱為“一帶一路”。
“一帶一路”是合作發展的理念和倡議，是依靠中國與有關國家既有的雙多邊機制，借助既有的、行之有效的區域合作平臺，旨在借用古代“絲綢之路”的歷史符號，高舉和平發展的旗幟，主動地發展與沿線國家的經濟合作伙伴關系，共同打造政治互信、經濟融合、文化包容的利益共同體、命運共同體和責任共同體。
中國歷來重視對外投資，在這次一代一路建設的大環境下，國際投資會成為國內企業的一種風潮和趨勢，伴隨對外投資的快速增長，中國投資者與東道國政府之間的爭端也時有發生，一些投資者還遭受了比較大的損失。遵循“和為貴”的中國文化傳統，協商固然是解決投資爭端的第一選擇，但“凡事預則立”，不管是作為迫不得已時的最后選項、協商過程中的戰略威懾抑或投資并購之初的風險防范，法律武器都不可不妥為預備。投資仲裁正是最重要的法律武器之一。在國際投資爭端中，有一部分是通過專設仲裁庭或其他國際仲裁機構來解決的。這些仲裁裁決的承認與執行往往需求助于1958年《紐約公約》。我國于1987年加入《紐約公約》，之后也很好地履行了該公約的有關規定。另外一部分，則往往會提交給另一個更為專業化的國際投資爭議解決機構——國際投資爭端解決中心。
二、選擇仲裁機構的重要性
在今天,協議仲裁幾乎是跨境交易各方的日常選擇。當開始起草仲裁協議時,當事人通常面臨兩個選擇:第一,在爭議發生后,由雙方當事人推選仲裁員臨時組成仲裁庭進行仲裁,該仲裁庭僅負責審理本案,并在審理終結、做出裁決后即自行解散；或當事人選擇一家專業的國際仲裁機構及該機構的仲裁規則。很明顯,大多數當事人傾向于第二個選項。選擇一個專業機構規則的明顯優勢包括高度的可預測性以及仲裁程序和裁決的一致性。從而在申請執行仲裁裁決時,能夠順利進行。
仲裁機構的選擇必然非常重要。例如,如果雙方不能就獨任仲裁員(或三人仲裁庭的主席)達成一致意見,那么通常由當事人指定的仲裁機構在經其批準的仲裁員名冊中做出選擇該人選的決定。由此,在選擇仲裁機構時, 應關注該仲裁機構是否有仲裁員任命審議程序或廣泛而多樣的仲裁員名冊。國際仲裁院,香港國際仲裁中心,新加坡國際仲裁中心都符合上述要求。中國國際經濟貿易仲裁委員會這方面取得了顯著的進步，最近已完成對其仲裁員名冊的審查。仲裁員名冊提高了中國國際經濟貿易仲裁委員會國際性的特色,提高仲裁員整體的客觀性,涵蓋了更多的專業類別,并具有了更廣泛的地域性。
此外,除國際仲裁院外,仲裁機構的選擇一般對決定仲裁地非常重要,除非雙方另有明確約定。例如,如果當事人選擇新加坡國際仲裁中心仲裁,但未能指定仲裁地,根據新加坡國際仲裁中心仲裁規則,仲裁地則為新加坡(除非仲裁庭另有決定)。仲裁地,往往是仲裁的默認地點,也決定了仲裁進行的程序法,以及在必要情況下,決定哪個法院行使監督仲裁的管轄權。這可能是很重要的,如果一方需要法院的協助,則當地的法院系統就變得非常重要,例如,強迫不情愿的證人作證,更換一個行為不端的仲裁員,或者考慮申請撤銷仲裁裁決。
各仲裁機構各自具有特定的優勢，選擇合適的仲裁機構和仲裁地在很大程度上取決于爭議問題的類型,復雜性和地點,當事人選擇的語言,仲裁員選任程序(或免職程序),當事人在仲裁過程中所需的仲裁機構監管能力和管理協助,當地法院的監督程度,所需的任何臨時措施的適用性,執行裁決能力和成本等事項。無論最終選擇哪一家國際仲裁機構,最明智的是在合同草擬階段或是在重大爭議將要產生時尋求法律意見。
三、國際投資爭端解決中心
2014年12月3日，位于美國華盛頓的國際投資爭端解決中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes 下稱“ICSID”)官方網站上發布一條新的案件信息：該中心已受理北京城建集團對也門共和國提起的投資爭議仲裁，案號為ARB/14/30。根據可以找到的公開信息，北京城建是也門薩那國際機場航站樓項目工程的承包企業。工程范圍包括土建、機電設備供貨和安裝等，中標價為1.15億美元。該案是中國企業因為國際建筑工程爭議將東道國政府訴諸國際仲裁的第一起案件。國際承包工程是中國企業開展對外經濟合作的主要形式之一。該案或許預示著中國投資者將更加積極地利用投資仲裁機制解決與東道國政府之間的爭議。
ICSID是依據《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(業內簡稱《華盛頓公約》)而建立的世界上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機構。在世界銀行主持下，發達國家和發展中國家在1965年初逐步達成妥協，擬定了《華盛頓公約》的正式文本，并于1966年開始生效。此后根據《華盛頓公約》第1條的規定，正式設置了“解決投資爭端國際中心(ICSID)”，負責組織處理國家與外國私人投資者之間投資爭端。ICSID是一個以調解和仲裁方式，專為解決政府與外國投資者之間的爭端提供便利而設立的機構。其宗旨是在國家和投資者之間培育一種相互信任的氛圍，從而促進國外投資不斷增加。中心有其自己的仲裁規則，并且仲裁時必須使用其規則。審理案件的仲裁員，調解時的調解員須從其仲裁員名冊和調解員名冊中選定。其裁決為終局的，爭議方必須接受。ICSID是一個獨立的國際機構，并具備締約、取得和處置財產以及進行法律訴訟的能力。它要求爭議的雙方須為公約的成員國，爭議主體為國家或國家機構或代理機構。截至2012年底，公約的簽字國達到157個，其中締約國143個。我國1990年簽署了《華盛頓公約》，于1992年正式成為公約的締約國。
國際投資仲裁通常會經過以下程序：仲裁前的磋商，仲裁請求的提起和受理，組成仲裁庭，確定仲裁程序，就管轄權問題作出裁定（decision），就案件實體問題實質性爭議作出裁決（award），裁決的異議和撤銷，裁決的執行。從申請人提出仲裁請求到仲裁庭作出裁決所需的時間長短不一，有的案件需要六七年甚至更長時間，有的案件則僅需一兩年。偏長的周期也需要申請者自行決定是否值得提起國際投資仲裁
四、ICSID的受理范圍與依據
提起國際投資仲裁的實體法律依據是國際投資協定，包括雙邊投資協定、含有投資章節的區域貿易協定以及《能源憲章條約》等多邊協定。這些投資協定通常采取比較廣義的投資定義，被涵蓋的任何投資因為東道國政府（包括地方政府）違反投資協定項下義務而遭受損失的，投資者均可考慮提起仲裁。其中投資的形式包括但不限于：動產、不動產；公司本身，或者對公司的股權或其他權益；與投資有關的金錢請求權或者具有經濟價值的行為請求權；知識產權；根據法律或合同授予的權利，或者依法授予的許可。值得注意的是，投資協定所定義的投資范圍往往大于通常意義上的外商直接投資，還包括了債券和某些合同。
國際投資協定中關于投資保護的實體條款通常包括：公平公正待遇，最惠國待遇，國民待遇，征收及其補償，投資及其收益的匯出，戰爭和動亂，以及“保護傘”等。如東道國政府的措施違反這些條款義務且給投資者的投資造成損失，都可能被投資者訴諸國際仲裁。其中，投資者提起仲裁較多的是涉嫌違反公平、公正待遇和征收條款的措施。違反公平公正待遇的表現形式很多，歸納起來主要有司法不公、不符合正當程序原則、明顯的專斷或歧視、違反投資者的合理期待、虐待投資者等；征收首先指的是公開將外資收歸國有的直接征收，但當今世界上直接征收比較罕見，更多的是間接征收，即干預外國投資者行使財產權達到一定程度以至于在效果上等同于直接征收的管制措施。常見的間接征收情形包括：大幅提高稅收、禁止向股東分配利潤、價格管制、進出口限制、撤銷特許權或投資許可、禁止裁員、提高最低工資水平、知識產權強制許可等。以上情形都是ICSID仲裁的受理范圍。
五、ICSID仲裁的效力與執行
《華盛頓公約》和絕大多數雙邊投資協定都明確規定，仲裁庭的裁決對于投資者和東道國雙方具有約束力，敗訴的東道國政府應當承認并執行裁決。如果東道國政府不執行裁決的，投資者可以在《華盛頓公約》的任一締約國申請強制執行東道國政府的財產。此外，有的雙邊投資協定規定，仲裁裁決還可以依照《承認及執行外國仲裁裁決公約》，像普通商事仲裁的裁決一樣獲得執行。但同時，《華盛頓公約》第五十四條第三款也提到：“裁決的執行應受要求在其領土內執行的國家關于執行判決的現行法律的管轄”, ICSID仲裁裁決的強制執行需求助于執行地的國內法，因此要由有關的國內法決定某特定財產是否能夠被強制執行以使獲勝裁決當事人獲得賠償。此外，根據第五十五條，這種強制執行還要受制于執行地國內法中關于國家豁免的有關規定。公約的簽訂歷史和公約的條文表述，以及有關的理論都認為，《華盛頓公約》排除了成員國國內法院中根據國內法對仲裁裁決承認與執行的任何抗辯，但是針對某項具體財產執行該裁決，仍然受制于成員國國內法，包括其中有關國家豁免的規定。
國家豁免問題十分敏感，公約的制定者為了減少爭議，而將該問題留給各成員國國內法去解決。這也造成了ICSID仲裁裁決執行的某些不確定性。但是，這雖然能夠使被申請執行ICSID裁決的法院國拒絕針對某項具體財產執行該裁決，卻無法免除ICSID裁決敗訴國應履行裁決的國際義務。正如在有關案件中，ICSID特別委員會所指出的：“國家豁免可以很好地構成一項強制執行的抗辯理由，但是其無法構成(成員國)不遵守裁決義務的理由和借口。”根據《ICSID公約》，成員國如果不根據第53條的有關規定執行ICSID仲裁裁決的有關義務，將引起公約第二十七條和第六十四條的適用，外國投資者母國根據第二十七條行使外交保護權，向國際法院提起訴訟。此外，因為ICSID和世界銀行的關系，ICSID秘書長可以正式地提醒不履行有關義務的成員國“尊重一項其同意進行的程序的結果這一國際義務”。 因此，在絕大多數ICSID仲裁案件中的敗訴國，都主動履行了裁決規定的支付義務。其原因可能是出于對其國際聲譽的維護，以及懾于世界銀行的壓力，世界銀行在決定發放有關貸款時可能會考慮有關國家是否ICSID仲裁當事方，及其是否背負有關ICSID裁決債務。
由此可見，由于ICSID仲裁在國際上具有較為普遍的效力和約束力，中國投資者將會更加偏向提起更有保障的國際投資仲裁。雖然就目前來看，與歐美投資者相比，中國大陸投資者迄今提起投資仲裁的案件少之又少，但隨著一帶一路政策的推行，這種局面可能在未來幾年發生明顯改變。以往的中國投資者遇有爭端時寧愿“忍氣吞聲”或尋求中國政府幫助，那么隨著實力增強以及維權意識和能力的提高，今后可能會更愿意使用法律手段尋求救濟。用普通的國際商事仲裁還是專門的國際投資仲裁，以及國際投資仲裁裁決在國內的承認與執行，在業內也會成為值得研究的新課題。
