中國大陸職場性騷擾的法律分析及企業(yè)應對
作者：劉炯、湯旻利、鐘旭 2017-10-20職場性騷擾對于員工及企業(yè)來說不再陌生，如何有效防治職場性騷擾已經成為企業(yè)不可小覷的問題。本文將結合法律及相關司法判例，討論判斷職場性騷擾的法律標準，并結合筆者處理相關案件的經驗，從企業(yè)的角度出發(fā)，提出企業(yè)針對職場性騷擾的應對措施。
一、中國法下對職場性騷擾行為的法律定義
雖然性騷擾對象兩性皆可，不過通常情況下，女性更容易成為被騷擾對象，本文也以此為討論基礎。目前為止，中國大陸現行法律關于“性騷擾”的規(guī)定主要分布在《中華人民共和國婦女權益保障法》與各地實施辦法以及《中華人民共和國刑法》中。其中，《中華人民共和國婦女權益保障法》第40條規(guī)定：“禁止對婦女實施性騷擾”；《上海市實施<中華人民共和國婦女權益保障法>辦法》第32條規(guī)定：“禁止以語言、文字、圖像、電子信息、肢體行為等形式對婦女實施性騷擾”；《中華人民共和國刑法》第237條將強制猥褻、侮辱罪定性為“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女”。
然而，上述法律并未明確性騷擾行為的構成要件。在廣東邦達實業(yè)有限公司與林順沅勞動合同糾紛二審民事判決書（【2015】中中法民六終字第235號）中，主審法官指出“勞動場所性騷擾行為”一般包含三方面：“一是此行為帶性色彩；二是此行為對承受方而言是不受歡迎的，是有損于其人格和尊嚴的；三是這種行為可導致承受人在工作場所中產生一種脅迫、敵視、羞辱性的工作環(huán)境”。
二、企業(yè)基于職場性騷擾可能承擔的責任
鑒于現行法律并未明確規(guī)定職場性騷擾的構成要件以及企業(yè)針對職場性騷擾行為應承擔的法律責任，企業(yè)關于職場性騷擾的防范及界定屬于 “灰色地帶”，因此，企業(yè)在應對職場性騷擾時應更加謹慎。整體而言，企業(yè)基于職場性騷擾可能承擔對被指控為實施性騷擾者（下簡稱“騷擾者”）與聲稱被性騷擾者（下簡稱“被騷擾者”）兩方面的法律責任。
(一) 企業(yè)可能對騷擾者承擔的責任
企業(yè)在對職場性騷擾進行調查時，可能涉及因侵犯騷擾者名譽權、隱私權而對其承擔侵權責任；此外，若企業(yè)解除與騷擾者勞動合同的，可能涉及因不當解除勞動合同而對其承擔勞動法下的法律責任。
名譽權：
企業(yè)在對性騷擾案件進行調查時，很可能涉及相關信息在企業(yè)內部的流傳，這涉及公民的名譽權?！吨腥A人民共和國侵權責任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱的民事權益，包括……名譽權、隱私權”；《中華人民共和國民法通則》第101條規(guī)定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽”。企業(yè)在對職場性騷擾進行調查時，可能因涉及侵犯騷擾者的名譽權，而對其承擔相應的侵權責任。
隱私權：
在調查過程中，企業(yè)很可能需要查看涉案者的個人通訊記錄、個人物品等信息，由此涉及公民隱私權。雖然，《中華人民共和國勞動合同法》（下簡稱“勞動合同法”）第8條規(guī)定：“用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況”，然而《中華人民共和國民法總則》（自2017年10月1日起實施）第111條規(guī)定：“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息”?？梢姡萌藛挝辉诹私鈩趧诱吲c勞動合同有關的基本情況時，如超越必要限度，則仍有可能侵犯勞動者的隱私權。
然而，現行法律關于用人單位知情權及企業(yè)管理權與員工個人隱私權的界限并未作出明確規(guī)定。針對企業(yè)對員工物品進行搜查的情形，根據搜查對象的不同及搜查行為的合理性程度，企業(yè)對該員工可能承擔侵權責任的風險也不同。整體而言，企業(yè)對員工辦公物品進行搜查的，企業(yè)承擔侵權責任的風險較搜查員工私人物品較低：
若企業(yè)出于內部管理的必要、基于合理懷疑，針對員工辦公物品進行搜查的，法院持相對支持態(tài)度[1]，企業(yè)因此對員工承擔侵權責任的風險相對較小。
若企業(yè)出于內部管理的必要，且基于合理懷疑，針對員工私人物品進行搜查的，盡管法院對此持也相對支持態(tài)度[2]，但企業(yè)因此對員工承擔侵權責任的風險仍較其搜查辦公物品時更大。
若企業(yè)非基于合理懷疑而對員工私人物品實施例行檢查或突擊檢查的，法院持相對否定態(tài)度[3]，企業(yè)因此對員工承擔侵權責任的風險相對以上兩種情形更大。
涉及職場性騷擾案件后，企業(yè)能否據此解除勞動合同：
《勞動合同法》第39條明確規(guī)定了企業(yè)可以解除員工勞動合同的情形，針對涉嫌性騷擾員工，最常見的是根據該條第2款，以該員工“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”為由，解除與其的勞動合同且無需向其支付經濟補償金。 然而，使用該種解除方式的前提是企業(yè)在內部規(guī)章制度中（比如《員工手冊》）明確規(guī)定性騷擾屬于嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度、企業(yè)有權以此解除勞動合同，并且在員工入職之初已經明確告知該制度。若企業(yè)規(guī)章制度中無明確規(guī)定、或未告知員工有此規(guī)定，或者企業(yè)對員工是否構成性騷擾認定錯誤，而基于以上條文解除其勞動合同的，該員工可能要求企業(yè)繼續(xù)履行原勞動合同或者要求企業(yè)支付經濟補償金。
(二) 企業(yè)可能對被騷擾者承擔的責任
現行立法尚未明確規(guī)定企業(yè)針對職場性騷擾是否需要向被騷擾者承擔責任，其中可能涉及企業(yè)承擔相關責任的法律規(guī)定如下：
婦女權益保障：
雖然全國各地《中華人民共和國婦女權益保障法》實施辦法關于用人單位是否需對被性騷擾員工承擔賠償責任的規(guī)定不盡相同，但基本都確定了用人單位應該采取必要措施制止工作場所性騷擾。比如：《四川省<中華人民共和國婦女權益保障法>實施辦法》（以下簡稱“實施辦法”）第33條第2款規(guī)定：“用人單位和雇主應當采取措施制止工作場所的性騷擾”；該《實施辦法》第47條第2款進一步規(guī)定：“在工作場所發(fā)生對婦女實施的性騷擾，造成婦女身體、精神、民譽損害，單位或者雇主有過錯的，應當依法承擔相應的民事賠償責任”。
人身傷害（精神損害）：
此外，《侵權責任法》第34條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任”。最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》第9條規(guī)定雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任。且該兩部法規(guī)對于損害的界定都包括精神損害（《侵權責任法》第22條，《人身損害賠償司法解釋》第1條）。
基于以上規(guī)定，針對職場性騷擾，企業(yè)可能需要對被騷擾者承擔民事賠償責任。
三、企業(yè)因職場性騷擾而承擔責任的風險等級劃分
職場性騷擾根據實施主體及實施場景不同，主要可分為六類：
1、企業(yè)內部人員在與本職工作相關的活動中對本企業(yè)內部人員實施的性騷擾。
2、企業(yè)內部人員在與本職工作相關的活動中對外部人員實施的性騷擾。
3、企業(yè)內部人員在與本職工作無關的情況下對企業(yè)內部人員實施的性騷擾。
4、企業(yè)與外部合作伙伴在進行企業(yè)間商業(yè)往來時，由外部合作伙伴的相關人員對企業(yè)員工實施的性騷擾。
5、企業(yè)內部人員在與本職工作無關的情況下對外部人員實施的性騷擾。
6、企業(yè)外部合作伙伴的相關人員，在非企業(yè)間商業(yè)來往過程中對企業(yè)員工實施性騷擾。
針對上述六種情況，假設被騷擾者為女性，則企業(yè)就性騷擾所需承擔責任的風險由高到低為：1、2、3、4、5、6。
企業(yè)在第1種情況下可能承擔的責任：
-向被騷擾者：《侵權責任法》第34條、《人身損害賠償司法解釋》第9條，以及我國及各地有關婦女權益保障法方面的責任。
-向騷擾者：因損害其名譽權及隱私權，以及因不當解除勞動合同向騷擾者承擔的責任。
企業(yè)在第2種情況下可能承擔的責任：
-向被騷擾者：由于企業(yè)不是被騷擾者的用人單位或雇主，較之第1種情況下的多重責任，此時企業(yè)無須承擔在婦女權益保障法方面中作為被騷擾者用人單位或雇主的責任。
-向騷擾者：同1。
企業(yè)在第3種情況下可能承擔的責任：
-向被騷擾者：由于騷擾行為并非在工作行為中發(fā)生，因而雇主無需對被騷擾者承擔侵權責任法方面的雇主責任，但是仍舊可能承擔來自于婦女權益保障法方面的雇主責任。
-向騷擾者：同1。
企業(yè)在第4種情況下可能承擔的責任：
-向被騷擾者：由于行為實施者并非本企業(yè)員工，企業(yè)對被騷擾者僅承擔婦女權益保障法方面的責任，且較之于第3種情況，該種情況下的一些外部、間接因素可能較多，故而企業(yè)成功抗辯的機會也更大。
-向騷擾者：由于企業(yè)不是騷擾者的雇主，因而一般不會涉及對騷擾者的調查或解聘的事宜，因此不會產生這方面的責任。不過要注意如果需要與合作伙伴溝通有關性騷擾的事項時，注意措辭，以免涉及侵犯名譽權問題。
第5種情況雖然從理論上來說企業(yè)無需對被騷擾者承擔來自于侵權責任法或婦女權益保障法方面的責任，但是被騷擾者在尋求法律保護的過程中出于為自身爭取最大利益可能性的考慮，可能將企業(yè)列為共同被告，對于企業(yè)來說即使最終無須承擔責任，也可能被卷入糾紛中。因此，對于企業(yè)來說要注意基于性騷擾行為在“非工作中”發(fā)生而積極抗辯。
第6種情況較之前幾種，是騷擾者與被騷擾者之間的純個人間糾紛，企業(yè)被牽涉進去的可能性也最低。
四、企業(yè)針對職場性騷擾的應對措施
企業(yè)在制定其規(guī)章制度、進行日常運營時，應從事前預防和事后處理兩個角度建立完善的性騷擾預防機制。
(一) 完善企業(yè)關于職場性騷擾的事前預防制度
企業(yè)可以從以下幾個方面入手，完善職場性騷擾的事前預防制度：
第一，在企業(yè)的規(guī)章制度中明確規(guī)定職場性騷擾相關事項，主要包括以下幾個方面：
1)明確什么是職場性騷擾并明令禁止職場性騷擾行為；
2)明確企業(yè)針對性騷擾投訴的調查權限。如規(guī)定員工辦公物品（如辦公電腦、儲物柜、員工企業(yè)郵箱等）的所有權屬于企業(yè)，且企業(yè)基于合理懷疑，有權對涉嫌性騷擾員工的上述辦公物品進行搜查等。
3)明確企業(yè)針對實施性騷擾員工的制裁方式，如規(guī)定員工實施性騷擾的，屬于嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度的行為，企業(yè)有權與其解除勞動合同，并無需支付經濟補償金等[4]。
要注意的是，在制定規(guī)章制度時并非只由企業(yè)單方面自行決定。根據《勞動合同法》第4條的規(guī)定，用人單位在制定有關勞動紀律等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。且用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
因此，企業(yè)在制定規(guī)章制度時要注意實質內容與形式流程方面的合法性。在起草相關規(guī)章制度時也建議由企業(yè)內部法務部門與外部律師合作，確保條款的嚴謹性、可行性、合法性，避免發(fā)生針對條款本身理解上的糾紛。
當滿足上述法律規(guī)定的流程后，企業(yè)應將與性騷擾有關的企業(yè)內部規(guī)章制度明確書面化并公示（比如編入《員工手冊》）中），并事先提醒所有員工注意（宜用郵件通知，方便糾紛發(fā)生時進行有效舉證）。
第二，針對性騷擾，建立完善的投訴及反饋機制，充分保護被騷擾員工的隱私，以保證被騷擾員工的訴求得以及時提出。
第三，結合企業(yè)自身情況，通過工會或者設立專門的性騷擾防治小組，及時、有效地處理性騷擾投訴或舉報。
第四，定期對員工進行性騷擾防治的培訓，使企業(yè)員工及時了解什么行為構成職場性騷擾、員工遭遇職場性騷擾時的投訴機制及維權方式等。
(二) 完善企業(yè)針對職場性騷擾的事后處理機制
企業(yè)可以從以下幾方面入手，完善針對職場性騷擾的事后處理機制：
第一，在針對性騷擾調查過程中注意對騷擾者名譽權及隱私權的保護
隱私權：為避免侵犯騷擾者的隱私權，建議企業(yè)將針對性騷擾的調查保密進行；同時，調查過程中，在不妨礙調查的前提下盡量有騷擾者本人在場，并給予騷擾者必要的通知。
需要特別注意的是，企業(yè)內部的規(guī)章制度（比如《員工手冊》）并非企業(yè)的“保護傘”，即使企業(yè)在規(guī)章制度中明確“企業(yè)有權對涉嫌實施性騷擾的員工進行搜查”，該規(guī)定仍有可能因涉嫌侵犯員工隱私權而無效。[5]因此，企業(yè)在對涉嫌性騷擾員工展開調查，尤其是需要對其私人物品進行搜查的，應充分考慮企業(yè)調查權與員工個人隱私權的界限，保證其搜查行為的合理性。
名譽權：為避免侵犯騷擾者的名譽權，建議企業(yè)將針對性騷擾的調查保密進行；此外，即使調查后有證據直接認定該行為構成性騷擾，在案件性質沒有達到《刑法》規(guī)定的量刑程度、不需要向第三方提供有關信息時，可以考慮在與騷擾者解除勞動合同的時候也保密進行。
第二，在調查過程及后續(xù)處理過程中注意對被騷擾者的保護
被騷擾者在職場性騷擾中往往處于受害者的地位，建議企業(yè)在針對職場性騷擾調查及后續(xù)處理中均最大限度地保密進行，以免因性騷擾事實的曝光給被騷擾者造成二次傷害。此外，企業(yè)在必要時可以自費給被騷擾者提供心理輔導，以降低被騷擾者受到的傷害、并盡可能安撫被騷擾者、降低被騷擾者對企業(yè)的不滿情緒。
第三，第三方中立機構的介入
為保持中立性，同時增加被騷擾者的對調查者的信任程度，企業(yè)可以聘用第三方中立機構（比如外部律師）介入性騷擾調查，由該第三方機構直接與被騷擾者溝通。企業(yè)可以協(xié)助被騷擾者與該第三方機構簽訂保密協(xié)議，確定該第三方機構從被騷擾者處獲得的信息，未經被騷擾者同意，不得向包括企業(yè)在內的第三人透露。
當然，當案件性質較為嚴重時，則有必要及時請有搜查權的機關或部門介入（比如幫助被騷擾者報警等）。
當涉及可能解除與騷擾者的勞動合同時，聘用第三方中立機構（比如外部律師）負責與騷擾者進行談判，也是一種可以避嫌、更高效、便于規(guī)避風險的方式。
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