企業并購重組法律問題研究概論
作者：陳如波 陳如浪 2021-04-29現代商業社會中，企業并購重組是一種常見的重要企業變更方式，市場經濟體制中允許和鼓勵資本、商品、服務等資源的合理流動與合法的優化配置，尤其近年來我國對于經濟的大力推動與發展更加促進了企業并購相關活動的蓬勃演進。
企業并購重組有廣義與狹義之分，狹義的并購重組僅限于企業間的并購，需注意企業并購其實并非法律概念，僅是日常生活中的稱呼，如具體到法律用語，企業并購主要包括兩個法律概念，即“合并”與“收購”，其主體范圍也并非限于公司。雖然各類新聞中最為常見的就是上市公司間的收購與合并問題，但是企業并購并不僅限于上市公司間，股份公司、有限責任公司，甚至于一人獨資公司亦可參與企業并購項目。從廣義來說，企業并購重組泛指企業與企業之間，股東與企業之間、股東于股東之間依照私法自治原則，為實現企業資源的合理流動與優化配置而實施的各種商事行為。[1]
企業并購重組的主要動因多種多樣，如(1)收編競爭對手,整合競爭對手的技術與市場資源取得規模經濟效益，擴大市場占有率,增強企業競爭力，提升企業的社會形象和知名度；(2)利用企業合并機會,將劣勢企業的虧損沖抵強勢企業的營利,以實現節稅目的；(3)抱團取暖,避免各方企業在激烈市場競爭中被淘汰出局等。[2]
當然,企業中各方當事人的動機會有所不同。對強者來說，企業并購旨在做大做強做優；而對弱者而言，企業并購可以依附于強大主體，解決自身內部財務等問題，甚至于免于破產風險。在經濟全球化時代，勢單力孤，缺乏國內產業保護屏障的國內企業為與跨國公司爭雄,也會選擇企業合并。正因為企業并購適用范圍廣泛以及功能多樣，能夠適應風云變幻的商事市場，故企業并購在目前商事環境中為各類企業所青睞，而得廣泛適用。
現在的企業并購不同于上世紀計劃經濟體制下以國家為主導的企業形式變更，在市場經濟體制前提下，面對經濟全球化的沖擊，企業的并購具有較強的戰略性與自覺性。因企業間的并購重組與股東間的并購重組在法律規制上存在較大差異，本文將限于狹義的企業并購重組即企業間的并購進行闡述。
一、企業并購的類型 因商事實踐中企業存在多種合并與收購的模式，各種企業并購樣式層出不窮，故企業并購類型亦有多種劃分方式，包括但不限于以動機、目的、組織形態變化劃分等，鑒于法律條文中并無并購之概念，故本文在介紹時將企業并購劃分為《公司法》中的公司合并與收購。 （一）依照合并后法律狀態劃分 依照合并前后公司的組織形態變化為準，公司合并可以分為吸收合并與新設合并。《公司法》在第172條對此予以明確規定，即公司合并可以采取吸收合并或者新設合并。 吸收合并又稱存續合并、公司兼并,指一家公司吞并和吸收另外一家公司.存續公司的資本規模和業務規模更大,而被合并公司未經清算而解散,并將全部資產和負債轉讓給存續公司的法律行為。[3]《公司法》第172條第2款規定“一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。”在這種合并中,兼并公司法人資格得以保留，而且有權獲得被兼并公司的財產和債權,同時也有義務承擔被吸收公司的債務。 新設合并又稱新創合并、創設合并,指兩家公司均喪失法人資格，一家新公司在原有公司基礎上設立，并將其全部資產和負債轉讓給新設公司的法律行為。《公司法》第172條第2款規定“兩個以上公司合并設立一個新的公司為新設合并,合并各方解散。” 吸收合并與新設合并各有利弊，不存在絕對的優勢與劣勢，最終的戰略選擇取決于合并各方的市場地位、博弈關系以及商業需要。就吸收合并而言,兼并公司并不消失,亦無須設立新公司，合并程序較為簡單，但資產整合與文化整合的挑戰較大。就新設合并而言,其缺點在原公司的諸多資源(如知名度等)在事實上和法律上很難或者說無法傳承給新設公司，而且新設公司程序相對煩瑣。 吸收合并典型案例： 2007上海電氣集團股份有限公司（以下簡稱“上海電氣”）通過發行A股股份以換股方式吸收合并上海輸配電股份有限公司（以下簡稱“上電股份”），同時注銷上電股份，以上海電氣為合并完成后的存續公司。 新設合并典型案例： 陜西榆林榆陽農村商業銀行和陜西橫山農村商業銀行以新設合并的方式發起設立陜西榆林農村商業銀行。 （二）依照并購動機劃分 依照并購動機可將收購劃分為善意收購與惡意收購。依照中國證券監督管理委員會發布的《中國上市公司并購重組發展報告》，惡意收購（又稱敵意收購、非合意收購）是指“并購方在目標企業管理層對并購意圖不清楚或對并購行為持反對態度的情況下對目標企業強行進行的并購”[4]，反之則為善意收購。 敵意收購與反收購在各國證券市場都是跌宕起伏的大戲，在我國最為典型的就是被稱為中國版“門口的野蠻人”的萬科與寶能系的萬科控制權大戰，即“萬寶之爭”。寶能集團通過旗下公司及其行動一致人在二級市場大肆買入萬科股票，多次強勢舉牌，成了萬科的最大股東。王石及其管理層并不想放棄萬科控制權，一場持續許久的惡意收購與反收購的大戲拉開了序幕。 （三）依照經營目的劃分 依照合并的目的進行劃分可分為增重性合并與合規性合并。 增重性合并是指企業為了擴大規模、增大體量，通過橫向并購消除競爭、擴大市場份額、增加并購企業的壟斷實力或形成規模效應，或者通過縱向并購，將生產和經營鏈條上互為上下游關系的企業予以收購合并以達到控制某行業、某部門生產與銷售的全過程，加速生產流程，縮短生產周期，減少交易費用，獲得一體化的綜合效益。 例：2004年聯想收購IBM的PC業務，位于全球PC市場份額第9位的聯想驟升至第3位。 合規性合并是指公司合并是為了規避法律規定或者為求達成法律、行政法規規定標準，以期獲得優勢地位而進行的并購。 合規性并購中最為典型的就是借殼上市。借殼上市是指一家非上市企業通過把收購已上市企業，將其原有資產注入該公司，得到該公司一定程度的控股權，從而達成間接上市的目的。借殼上市這種并購方式存在的原因主要有二，一是為規避目前我國各類法律法規為公司上市設定的資質要求；二是因目前我國公司上市過程較為繁瑣，排隊走流程需要花費多年時間，借殼上市可有效節約IPO審核成本。 （四）注意：資產收購不等于公司并購 實務案例：浙江和虞貝雷鋼橋有限公司、紹興奧唯特納米科技有限公司保證合同糾紛二審 審理法院：浙江省紹興市中級人民法院 案號：(2020)浙06民終4406號 一審法院認為，根據《中華人民共和國公司法》相關規定，公司合并可以采取吸收合并或者新設合并。一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。兩個以上公司合并設立一個新的公司為新設合并，合并各方解散。公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。因此，無論是吸收合并還是新設合并，均會導致某一公司的解散，否則不存在合并一說。本案兼并重組發生后原野化工公司、原野化學公司兩家法人并未解散，故在結果意義上理解，原野化工公司、原野化學公司、奧唯特公司并不存在公司合并的法律關系。企業兼并重組包括公司合并、股權收購及資產收購等多種形式。從奧唯特公司通過拍賣方式取得原野化學公司房地產、機器設備等事實來看，本案涉及的公司兼并重組屬于資產收購，并非公司合并。 綜上，公司并購不同于資產收購，只有發生主體變更才屬于《公司法》意義上的公司并購，否則不得適用相關法律規定。 二、并購流程及環節 （一）流程圖 （二）涉及并購流程、環節的幾個重要階段 1.并購準備階段時間節點 在并購準備過程中最為重要的就是盡職調查，對于盡職調查而言，其周期在兩周至兩個月不等，因為每一個并購案件中當事人體量不同、復雜程度不同，盡職調查的詳細程度也不同，故此段時間可長可短，但是考慮到盡職調查的重要性以及遺漏相關事項后果的不可估量性，建議可適當延長盡職調查時間段，聘請律師細致化掌控并購風險。 2.并購實施階段時間要求 在并購實施階段主要有談判和確定相關法律文書等工作，對于談判而言，其時間主要取決于雙方間談判進度短則幾日，多則幾年；談判完成并由律師起草完成法律文書后，依照我國《公司法》的規定需要召開股東大會（根據《公司法》第43條、第103條之規定，無論是有限責任公司還是股份公司公司合并必須經股東會、股東大會2/3以上股東表決通過股東會決議），此處時間限制因公司制度形式而略有不同。 對于股份公司：依照公司法的規定應當至少15日前通知股東，此為公司法強制性規定，當事人不得自行變更。 《公司法》第一百零二條：召開股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開二十日前通知各股東；臨時股東大會應當于會議召開十五日前通知各股東；發行無記名股票的，應當于會議召開三十日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。 對于有限責任公司而言，原則上應當提前十五日通知股東召開股東大會，但是如果公司章程另有規定，或者全體股東一致同意也可以不遵守此處時間限制，因此對于有限公司而言，作出決議并無極為嚴苛的時間限制。 《公司法》第四十一條：召開股東會會議，應當于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規定或者全體股東另有約定的除外。 3.并購收尾階段時間要求 公司并購收尾階段主要是并購雙方內部辦理交接手續，以及對外至相關行政管理部門辦理變更登記。 《中華人民共和國公司登記管理條例》第三十八條規定：公司合并、分立的，應當自公告之日起45日后申請登記，提交合并協議和合并、分立決議或者決定以及公司在報紙上登載公司合并、分立公告的有關證明和債務清償或者債務擔保情況的說明。法律、行政法規或者國務院決定規定公司合并、分立必須報經批準的，還應當提交有關批準文件。 故并購申請變更登記前至少需要公告四十五日，至于變更登記的具體時間，各地可能會略有不同。 其中需要準備的材料包括但不限于：申請表、并購各方簽署的協議、公司決議、各方的營業執照及復印件、在報紙上登載公司合并、分立公告的有關證明和債務清償或者債務擔保情況的說明等。具體材料請詳見各地工商管理部門發布的公告要求。 三、企業并購中律師盡調需要注意的事項 企業并購涉及多種法律問題，無論是前期準備階段還是并購階段均須律師提供多方位的、專業、全面的法律服務。如缺失律師對企業并購中法律問題的把控，并購在遇到法律障礙時極易擱淺，從而導致并購工作流產，或者雖然并購完成，遺留較多隱患，后患無窮，現實教訓（實務案例）見下文。 （一）盡調階段律師審查要點 1.歷史沿革 重點核查被并購方股東歷次出資是否合法、真實、足額，有無存在虛假出資等問題；股權是否清晰，是否存在股權代持；歷次股權轉讓是否真實，有無具體憑證對此加以證實；是否存在涉訴案件、未決案件以及重要合同履行情況如何等。 具體方法包括但不限于到工商管理機關查詢公司內檔、核查公司現有資料、核實行政機關相關登記文件等。 2.業務資質 重點關注被并購方的經營資質狀況，核查被收購方（包括分公司）從事的業務是否符合國家產業政策，被收購方是否具備了開展相關業務的全部資質，有無超越資質或者資質虛假的情況，以及核查和關注資質的取得過程的合法性，是否存在被撤銷或被處罰的相關風險。 3.債權債務和擔保 被收購公司的債權債務狀況是收購過程中最為重要的組成部分之一，如公司存在較大金額的債務及擔保，須提醒收購方注意，否則因收購完成后合并而成的新公司須概括性承受原公司全部債權債務、負擔全部義務，故存在收購后產生較大財務風險之可能。 法律依據：《公司法》第一百七十四條：公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。 4.訴訟、仲裁和行政處罰等相關問題 律師可通過案件檢索調檔等相關方法查詢所有涉及公司的已經發生的、正在進行的或已有明顯跡象表明可能要發生全部的重大訴訟、仲裁、行政處罰或者行政復議，以把控收購中的風險。 如存在被收購方存在訴訟、處罰等情況，不僅有可能因司法裁判導致被收購方財產減少，同時因此種負面信息，會導致被收購方商譽嚴重縮水，甚至于連累收購方及合并后新設立公司的名聲、商譽等。 5.現有財產核定 對于公司現有財產須查詢是否存在瑕疵，例如廠房、土地等固定資產是否存在登記瑕疵，知識產權、商譽等無形資產是否存在被撤銷、即將到期之可能等。 如未核實可能會出現被收購方資產虛高，使收購方在收購過程中花費較多資產的情況；亦有可能導致收購方在消耗大量精力、財力、物力后發現其在并購前重視的被收購方資產資質等重要資產存在嚴重瑕疵，甚至無法使用，反倒拖累收購方發展進程。 6.目標企業及董監高承諾 在盡職調查中，要求目標企業及目標企業全體董監高、股東（如為較大企業則可僅要求持股較多的股東承諾），針對企業現狀、債權債務關系等各種情況出具的承諾或者確認書不失為對盡職調查內容有利補充，如承諾方存在虛假陳述、隱瞞等情況，憑借此承諾文件，可盡可能減少委托方損失；另一方面此種承諾也可以將承諾內容作為交易前提予以鎖定。 （二）律師盡調的重要性及缺少盡調環節風險和后果——以實務領域為例 交易之前專業的律師盡職調查是減少風險乃至交易議價必不可少的步驟，需要謹慎對待、委托專業律師團隊開展工作。如未進行盡調輕則承擔并購前目標企業的債務、訴訟等一系列負擔導致合并后企業股價下降；重則因并購前目標企業的負面影響導致企業負擔大額債務、商譽因負面信息嚴重受損，最終因并購導致原企業被拖累至無法挽回的地步。 1.出資瑕疵導致連帶責任 由于公司合并是公司設立的一種特殊形式，故新設公司的股東也要履行出資義務，所不同的是其對新設公司的出資系由其原來對被合并公司的出資轉化而來。根據《公司法》第93條及《公司法司法解釋三》第13條的規定，發起人如存在出資瑕疵，其他發起人須對此承擔連帶賠償責任，故如在公司并購前未嚴格審查股東出資等并購主體的歷史沿革，其他并購人存在連帶承擔補足未完出資的責任，由此導致并購方、并購方股東產生額外債務風險。如果在審查后依據核查結果，認真考量，再由雙方就風險及責任分擔，受讓方與出讓方進行明確的約定，則可以最大程度上規避可能發生的法律風險。 實務案例： 濟南高新技術產業開發區管理委員會國有資產監督管理委員會辦公室、科信豐大投資擔保有限公司與濟南山水集團有限公司、山東森特醫院控股管理集團有限公司等公司合并糾紛二審民事判決書 審理法院：山東省高級人民法院 案號：(2014)魯商終字第180號 無論公司以何種方式設立，公司的股東都要履行出資義務。科信豐大公司承擔了豐大公司的債務后，科信豐大公司凈資產總額相應減少，本案的上訴人山水集團公司通過股權置換的方式持有科信豐大公司的股權，也是在確定原豐大公司凈資本額的基礎上，分別確定各自的持股比例，本質上還是以出資確定股權。因此，上訴人山水集團公司和原審被告承擔的是出資瑕疵股東對公司的資本充實責任。 法條依據： 《民法典》第六十七條法人合并的，其權利和義務由合并后的法人享有和承擔。 《公司法》第九十三條：股份有限公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳；其他發起人承擔連帶責任。 股份有限公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發起人補足其差額；其他發起人承擔連帶責任。 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第十三條：股東在公司設立時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求公司的發起人與被告股東承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司的發起人承擔責任后，可以向被告股東追償。 2.資質許可虛假/缺失引致損失 實務案例要點： 史碩軍、孫修波與董迎蘇、姜紅霞公司合并糾紛案 案 號：(2015)宿中民終字第01546號 審理法院：江蘇省宿遷市中級人民法院 原審法院認為：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。涉案幼兒園均未取得主管部門頒發的辦學許可證。在法庭辯論終結前，仍未取得批準手續，雙方簽訂的合并協議應當認定未生效。類推適用合同無效的規定，合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。鑒于雙方未取得辦學許可證而舉辦幼兒園均有過錯，故法院酌定被告返還部分金額。 評析： 雖二審查明當地教育局2009年后對農村幼兒園不再發證，改判合同有效，但是如并購主體未對相關資質進行審查，后經證實并購主體欠缺資質，輕則導致并購無效，重則引致相關處罰。 3.合并后公司擔責對合并前的債務擔責 在公司并購中須嚴格把控并購主體的債權債務關系，因為合并后的主體須概括承受原公司的全部債權與債務，如未嚴格審查遺漏較大債務、負擔，會對合并公司造成較大損失。 實務判例： 四川盛世恒瑞建設工程有限公司與廣安市廣武砂石有限公司、廣安市中光建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛一審民事判決書 審理法院：四川省武勝縣人民法院 案號：(2020)川1622民初3238號 據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”《中華人民共和國公司法》第一百七十四條“公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。”的規定，原告四川恒瑞公司作為案涉工程實際施工人，其訴請被告廣安中光公司（合并后的公司）支付工程款，于法有據，本院予以支持。 （三）并購期間律師的作用 首先，并購期間會產生大量法律文件，需要專業律師團隊予以起草、把控。尤其是并購后公司股權架構設計、并購協議中關于雙方權利、義務、違約責任、交易方式的審核與確認等。 其次，在談判過程中律師也可參與并給予法律建議，促進收購順利進行，為所代表的當事人爭取最大權益。 最后，律師可為確認并購所需的內部流程完善性和外部審查充分性提供建議及流程指導，同時避免并購履行過程中可能產生的爭議或糾紛，并對實際產生的糾紛及時妥善處理。 附注： 本文僅就企業并購問題作出了概括性論述，后續將會就公司歷史沿革、廠房土地、資產問題、債權債務、業績對賭等方面推出專題，對如何從法律層面規避風險予以分析研究。 注釋： [1] 劉俊海：《現代公司法（第三版）》下冊，法律出版社2015年版，第722頁。 [2] 劉俊海：《現代公司法（第三版）》下冊，法律出版社2015年版，第725頁。 [3] 施天濤：《公司法論》（第四版），法律出版社2018年版，第497-500頁。 [4]中國證券監督管理委員會：《中國上市公司并購重組發展報告》，中國經濟出版社 2009年版第7頁。
