新型冠狀病毒肺炎疫情對中國企業海外工程項目造成的風險及應對措施
作者：羅民 柯茜 2020-02-21“一帶一路”倡議提出以來，越來越多的中國企業選擇走出國門，不斷拓展自身的業務領域，拓寬國際市場。根據商務部“走出去”公共服務平臺公布的我國對外承包工程業務統計，2019年，我國對外承包工程業務完成營業額11,927.5億元人民幣，同比增長6.6%,新簽合同額17,953.3億元人民幣，同比增長12.2%。因此，海外工程的風險防控更應成為中國企業在“走出去”過程中需要重點關注的問題。
2020新年伊始，我國出現新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱“新冠疫情”）。時至今日，該疫情仍在持續，我國各省份紛紛發布延期延長春節假期并延遲企業復工的通知和安排。疫情的持續對我國經濟發展及正常的社會生產活動造成了不小的沖擊。
2020年1月31日，世界衛生組織（WHO）宣布，新冠疫情構成“國際關注的突發公共衛生事件”（PHEIC），這引起了世界廣泛關注。截至2月6日，已有102個國家對我國和我國公民采取了不同程度的入境管制措施并升級了進出口檢驗檢疫標準。隨著我國疫情狀況的持續，相關措施可能將進一步延續甚至加強，這在客觀上加重了中國企業海外工程項目可能面臨的風險。
在此背景下，筆者從中國企業海外工程項目可能面臨的風險入手，分析了“新冠疫情”適用不可抗力的相關問題，并進一步提出相關應對措施，以期為中國企業合理運用法律維護自身權益提供借鑒。
一、“新冠疫情”對中國企業海外工程項目造成的風險 （一）對項目實施造成的風險 在已經進入實施階段的海外工程項目中，對中方技術和其他相關工作人員的入境管制，可能導致工程項目無法按照合同約定開展技術指導、施工作業等活動，造成項建設期延期等情形出現。 由于各國紛紛提升了對我國產品進出口的檢驗檢疫標準，相關設備在入關時的程序將更為復雜，倉儲費用及運輸成本將因此增加。這些因素累加人員窩工等損失，將導致中方企業在項目中的成本大幅度提高，工程項目可獲得的利潤大幅減少。 鑒于上述分析，由于疫情影響，中方企業可能面臨利潤減少、承擔違約責任、項目中止（甚至終止）的風險。 （二）對商業機會造成的風險 隨著我國新冠疫情的持續，一些國家對我國公民采取了不同程度的入境管制措施。鑒于此，疫情可能對海外工程項目造成諸多不利影響。這些措施可能使中方企業派往海外工程項目所在國進行項目開拓、調研、評估、洽商等前期工作的人員無法順利入境，導致相關前期工作無法順利開展。疫情持續時間越長，中國企業海外工程項目的開拓和中標概率等商業機會越受影響。 二、新冠疫情可否列入具體項目“不可抗力”范疇 關于“不可抗力”（force majeure）的概念，國際上并沒有統一標準。一般而言，不可抗力指合同訂立時不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。 在我國，有關不可抗力的條款在《民法總則》與《合同法》中均有規定?！睹穹倓t》第180條規定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況?！?/p> 《合同法》第94條，第117、118條也對不可抗力作出了相關規定。第94條規定：“合同的法定解除有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的……”第117條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！钡?18條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明?！?/p> 在其他國家的法律中，關于“不可抗力”的理解也不盡相同。在法國，現行《法國民法典》第1147條規定，“凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者延遲履行而受判支付損害賠償?！钡?148條規定，“如債務人因不可抗力或不測事變，不能履行其承擔的給付或作為之債務，或者違約進行對其禁止之事項，不引起任何損害賠償責任。但《法國民法典》中并未明確規定“不可抗力”的構成要件。在英國法中，當履行合同的過程中出現了不可預見的客觀實踐，使得合同無法繼續履行時，合同的當事人一般選擇“合同落空規則”（frustration of contract）而非不可抗力制度，對自身權利進行救濟。 由此可見，不同國家的法律對“不可抗力”這一概念持不同態度。在一些國際通用合同當中，也存在關于不可抗力的規定。例如：在1999版的FIDIC EPC 合同中，第19.1條對不可抗力的概念進行了明確。此條款規定，“不可抗力”系指某種異常的事件或情況： “（a）一方無法控制的；（b）該方在簽訂合同前，不能對之進行合理準備的；（c）發生后，該方不能合理避免或克服的；及（d）不能主要歸因于他方的。 只要滿足上述(a)至(d)項條件，不可抗力可以包括但不限于下列各種異常事件或情況： （i） 戰爭、敵對行動（不論宣戰與否）、入侵、外敵行為；（ii）叛亂、恐怖主義、革命、暴動、軍事政變或篡奪政權、或內戰；（iii）承包商人員和承包商及其分包商其他雇員以外的人員的騷動、喧鬧、混亂、罷工或停工；（iv）戰爭軍火、爆炸物資、電離輻射或放射性污染，但可能因承包商使用此類軍火、炸藥、輻射或放射性引起的除外；（v）自然災害，如地震、颶風、臺風、或火山活動?！?/p> 由此可見，由于各國的法律不盡相同，關于 “不可抗力”的概念并不一致。另一方面，不同工程項目合同關于不可抗力適用法律、爭議解決方式的約定也不盡相同。因此，在實踐過程中可否將新冠疫情列入具體項目“不可抗力”范疇，需要做到具體情況具體分析。 三、應對措施 （一）正在實施項目的應對措施 1.根據實際情況積極尋找適用“不可抗力”的法律依據 為爭取最大程度維護自身權益，中方企業應根據實際情況積極尋找適用不可抗力的法律依據，以合法規避相關法律風險。 首先，中方企業應當查明項目合同中的條款規定，是否有專門針對不可抗力的相關條文。若該部分條款在合同中未明示，中方企業需要確定本合同所適用的管轄法，查明在該國法律規定中是否存在不可抗力制度，并判斷此次新冠疫情是否屬于該國法律中關于不可抗力的范疇。 2.及時向業主提發出通知 通常情況下，合同條款規定，在不可抗力事件發生后的規定期限內，承包商應及時向業主發出有關不可抗力的通知。因此，中方企業應根據約定及時提交通知。 3.及時提出索賠 在工程項目合同中，除了不可抗力條款外，一般還有索賠（CLAIM）條款。通常情況下，索賠條款會對提出索賠的期限加以規定。因此，中方企業還應在規定的期限內向業主發出索賠通知，以確保中方企業的索賠權利不因超過合同約定的期限而喪失。 發出索賠通知并不意味著一定可以索賠成功，中方企業還應在約定的時間內將詳細的索賠報告連同相關證據及時提交業主。根據國際工程通常的實踐情況來看，可索賠的內容一般分為兩個部分：工期的延長和額外成本費用的承擔。鑒于此，需搜集的相關證據包括但不限于：不可抗力發生的證據、工期受到疫情影響的證據、設備材料價格上漲的證據等。 根據國務院批準的《中國國際貿易促進委員會章程》的規定，中國國際貿易促進委員會可以為企業出具不可抗力相關的事實性證明。實踐中，其他相關商會也可以出具類似證明。鑒于此，中方企業可以根據實際需要向中國國際貿易促進委員總會（其分支機構）或相關其他商會申請開具相關證明，作為適用不可抗力的證據。 4.積極對現場建設和采購等環節進行調整 中方企業還應積極根據實際情況對現場建設和采購等進行調整，以將疫情造成的風險和不利影響降至最低。例如： （1）積極調整施工方案和計劃，在確保質量的基礎上盡量趕工，加快施工進度。 （2）對于工程項目中的勞務人員及相關設備材料，中方企業應盡可能從工程項目所在地或第三國進行輸送，以減少國內新冠疫情對工程項目施工進度和成本的影響。 5.積極與業主及相關方進行協調、洽商 中方企業應積極與業主及相關方（包括主管政府機關、其他參建方、供應商等）進行協調、洽商，共商應對策略，共克時艱。若中方企業能協調相關方本著尊重事實、互諒協商的原則，在利益基本平衡的基礎上達成一系列《諒解備忘錄》（或《補充協議》），應是最穩妥的解決方案。 （二）洽商階段項目的應對措施 對于處于洽商階段項目，在該特殊時期下，中方企業不宜繼續采用既有的項目方案與業主簽訂海外工程項目合同，而應在合同條款中盡可能考慮到因新冠疫情可能引發的其他情況，通過對既有項目方案中的部分條款進行調整，使得中方企業的利益能受到最大程度的保障。 例如，中方企業可對既有報價方案進行調整，充分考慮用工成本和材料設備等成本的變化情況，盡可能將工程項目合同中約定的價格定為可調價格而非固定價格。采用此種定價方式的好處在于，若日后設備材料價格進一步上漲，中方企業有權要求業主承擔價格上漲部分，保障中方企業合理利潤不受損失。 （三）避免商業機會受損的應對措施 在疫情持續階段，中方企業不能坐以待斃，仍應積極開拓海外市場，尋求各類商業機會，與潛在客戶進行積極溝通與磋商。中方企業可以針對此次疫情制定專門的應對措施以及一系列保障文件，向業主證明中方企業有能力處理好與疫情有關的風險，確保相關工程項目能夠高質量如期完工，打消業主的疑慮與擔憂。 針對現階段多個國家對我國實行人員入境管控措施，在項目前期的風險評估階段，中方企業可以與項目所在國有專業資質的公司或機構簽訂委托協議，請有關專業人員代為進行項目的實地考察、風險評估等工作并形成專業的評估報告交由中方企業審核，中方企業可據此分析是否有必要對該項目繼續跟進并開展后續工作。 總之，面對新冠疫情，中方企業應盡快行動起來，對可能產生的項目風險做到未雨綢繆，在被動情況下爭取最大主動，盡可能減少不利影響。
