造船合同下建造方法律風險研究
作者：何海軍 2019-01-17自2008年全球金融危機爆發(fā)以來，全球航運業(yè)持續(xù)低迷，新造船價格不斷下行，定造方棄船毀約屢見不鮮。因船舶建造資金動輒上億元或數十億元，一旦棄船合法則建造方損失巨大。雖然我國在船舶建造三大指標上已領先于韓國、日本等造船大國，造船合同市場份額位據世界第一，但是如何克服買方市場帶來的不利因素，控制和防范造船合同中的各種風險，成為眼下迫切需要研究和解決的問題。本文根據近十年處理的大量船舶建造糾紛仲裁案件，對建造方的法律風險從不同法律制度下進行了初步研究。
一、 造船合同的性質
造船合同的性質，關系在建船舶所有權的歸屬、船舶風險的負擔以及合同履行中產生的法律風險的救濟等重要的權利。
造船合同的性質，根據當事人的約定以及選擇適用的法律，一般可歸為兩種合同類型：一種類型為買賣合同，另一種類型為承攬合同。買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同；承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同；世界各國對造船合同的性質認定基本包括這兩種合同類型。
在英國，造船合同適用《1979年貨物銷售法》（包括94年修訂本）。Davey勛爵在Reid v. Macbeth&Gray（1904） 一案中認為：“這只是一份合同，一份購買該船舶的合同”；Diplock大法官在McDougall v. Aeromarine of Emswworth Ltd.(1958)一案中認為：“似乎通過權威的判決已經確定下來了，雖然造船合同在形式上是一個建造船舶的合同，但是在法律上是一個貨物買賣的合同”。先后幾個判例確立了英國對造船合同的性質為買賣合同的認定。與英國持相同觀點的有美國、法國、瑞典、挪威等國家。
在日本，官方主流觀點將造船合同視為承攬合同，其在國際海事委員會（CMI）所作報告中闡述：“有關造船合同性質的問題不需立法加以定義，目前通行正確的觀點認為除非建造已在簽訂合同前完成，否則屬于加工承攬合同。根據《日本民法典》第559條的具體規(guī)定，買賣合同的法律原則同樣適用于加工承攬合同，這是我們在《日本民法典》中找到的有關造船合同的基本原則。”
在德國，造船合同多數情況下被認定為承攬合同，其在國際海事委員會（CMI）所作報告中認為：“所謂造船合同，是由承攬方進行建造，并向定作方交付建造物的合同”。同時，《德國民法典》規(guī)定：“提供材料的承攬合同，承攬人負有提供材料完成工作的義務時，應將完成的工作物交付與定作人，并使其取得所有權。對此種合同適用于買賣的規(guī)定。”
在我國，《中華人民共和國合同法》規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同”。造船合同一般都是建造人按定造人的要求進行船舶建造，再由建造人將建造完成的船舶交付給定造人。我國大部分學者將造船合同認定為承攬合同。
在國際造船合同中，合同雙方當事人一般會將造船合同的性質進行明確約定。鑒于定造方市場，定造方習慣將造船合同爭議提交英國仲裁，造船合同的性質當然約定為買賣合同；在國內造船合同中，一般約定為承攬合同。但是，對于資金需求較大，造船周期較長的項目，通常約定為買賣合同。
如果約定為買賣合同，那么船舶在交付前屬于建造方所有，建造方可以將建造中的船舶設定抵押，有利于建造方向金融機構進行融資。一旦建造方經營管理不善破產或進入司法程序，船舶將被作為破產財產被抵押權人優(yōu)先分配。另外，在船市行情高漲的時候，建造方可能將船舶轉賣牟利，這些風險都需要由定造方來承擔。
如果約定為承攬合同，那么船舶在建造開始后就屬于定造方所有，定造方可以將建造中的船舶設定抵押，有利于建造方向金融機構進行融資。一旦建造方經營管理不善或進入司法程序，船舶將由定造人依據物權優(yōu)先規(guī)則取回。同樣，在船市行情高漲的時候，定造人可以將船舶轉賣；在船市低迷的時候，定造方可以中止承攬合同。
隨著金融擔保工具的出現，無論將船舶約定為買賣合同，還是將船舶約定為承攬合同，合同雙方均能較好地規(guī)避風險。買賣合同與承攬合同的主要區(qū)別，前者是以物的轉讓來獲取對價為目的；后者主要以技術勞務的提供來獲取報酬為目的。因此，關于造船合同的性質問題，應當尊重雙方當事人的意思表示，只有在雙方當事人未明確約定的情況下，根據主要材料的提供或付款方式來確定合同的性質。無論是國際造船合同，還是國內造船合同，只要遵循這樣一個基本原則，造船合同的性質問題就能夠解決。
二、建造方的一般法律風險
船舶建造是一項資金密集的巨大工程，建造方在與定造方接觸磋商階段，面臨著許多不確定的風險：定造方的身份查明、定造方的支付能力、定造方的融資能力、定造方的信用等級、定造方的棄船經歷……決定著建造方是否有必要去花費巨大的人力、財力投入到這樣一場談判中。在合同正式訂立前這一階段，雙方沒有受到任何合同的約束，定造方可以通過談判追求自己的最大利益，包括跟其他建造方接觸、作出虛假承諾、甚至根據市場行情隨時終止談判。
這種情形下，因造船合同沒有正式簽訂，建造方無法要求定造方承擔違約責任。即便能夠根據法律規(guī)定主張信賴利益損失的賠償，也面臨著如何計算信賴利益的損失問題。碰到外國定造方時，這種損失的主張尤其困難。定造方的身份查明和資信調查成為先契約義務履行的保障。
建造方在合同接洽過程中，首要的任務應當是查明定造人的身份。定造方如果是一家離岸公司，相關信息的查明非常困難；如果是單船公司，合作中的風險將會加大，應讓其母公司或集團公司參加到談判中來。同時，對母公司或集團公司應做一定的調查，不僅要看其財務報表，而且要審核公司章程，有沒有對外擔保的限制。
其次，建造方應通過專業(yè)的機構或者銀行、網站、船級社、海事組織等了解定造方的資信。定造方的資信應包括兩個方面，定造方的資金實力和定造方的棄船經歷。定造方的資金能力決定著建造方簽約的成功率和合同履行的順利程度；定造方的棄船經歷，決定著建造方是否會隨時面臨毀約的風險。
再次，建造方應盡量選擇合適的定造方。合適的定造方是指那些一流的航運公司，而不是資金實力一般的中間商。資金實力一般的中間商，往往在航運市場好的時候，將簽下的合約轉讓牟利；在航運市場不景氣的時候毀約，不能與建造方共同抵御市場風險。
定造方的選擇如果堅持以上原則，建造方在締約階段就可以全力投入到先技術后商務的談判中去。定造方主體身份帶來的風險得到有效控制，并不意味著締約中不存在其他風險。實踐中，因定造方違反誠信原則所應負的義務而導致建造方信賴利益的損失，成為建造方面臨的違約責任之外的另一種侵僅責任風險。這種先契約義務，因合同不成立、不生效、無效或被變更、撤銷，建造方可基于對定造方的合理信賴而要求對方承擔因此受到的損害賠償。
1、英國法下對違反先契約義務的規(guī)定
英國法中并沒有締約過失責任的表述，一方在談判過程中涉及欺詐或疏忽，可能面臨普通法下的侵權責任，就是要有一個“小心的責任（duty of care）”。在Box v. Midland Bank一案中，涉及關于談判一方疏忽引起的侵權賠償。Box 與 Midland Bank就貸款問題進行接觸，談判過程中Midland Bank的工作人員多次表述說貸款應該沒問題，銀行批準只是例行審批手續(xù)。談判后來中斷，銀行拒絕貸款，Box因此遭受損失。Box以侵權為由向法院起訴要求Midland Bank賠償談判的花費和機會的損失。Lloyd大法官判原告勝訴，有好幾項請求因損失太遙遠而無法支持，理由為：即使雙方在談判，還是有一個普通法下的侵權責任，就是要有一個“小心的責任”。[1]
由于去強加一個“小心的責任”給談判的雙方，與英國合約法下的雙方在談判不成功時風險自負的責任分攤起沖突。如果有疏忽就要承擔侵權的責任，普通法的發(fā)展不會隨意去強加一個“小心的責任”， 這就涉及損害賠償的范圍問題。在Yeoman Row Managemnt Ltd. v. Cobbe一案中，涉及因談判一方欺詐而給另一方造成的損失范圍問題。Cobbe是一個有經驗的房產開發(fā)商，向Yeoman Row Managemnt Ltd.提出對其名下的一幢十三層的樓房拆除重建的合作，但有部分樓層尚出租給其他承租人。2001年年底，雙方達成口頭協(xié)議：1）Cobbe自己掏錢去申請房產重建批文；2）拿到批文后，Yeoman Row Managemnt Ltd.負責將承租人遷出，Cobbe為此支付200萬英鎊；3）Cobbe負責該房產的重建開發(fā)；4）新房出售后超過400萬英鎊的部分雙方各半。雙方并沒有簽訂一個書面的合約，但英國法規(guī)定土地買賣必須簽署書面合約。換言之，雙方仍在談判階段，許多具體條文尚未明確，談判結果也完全不肯定。
但是，Cobbe受到Yeoman Row Managemnt Ltd.的鼓勵于2004年3月17日獲得主管部門的重建批文。2004年3月18日Yeoman Row Managemnt Ltd要求大幅度提高售價和利潤分享比例，導致買賣雙方談判完全終止，無法達成書面合約。Cobbe向法院提起了訴訟，訴因包括欺詐、涉及產權的禁止翻供、不當得利、合理費用等一連串的衡平法救濟。英國高院與上訴庭判買方勝訴，理由是涉及產權的禁止翻供。貴族院推翻了一審與上訴庭的判決，原因在于雙方還在談判，買方的期望不太肯定，它是要通過談判實現，而談判的結果是不明確的，故只能支持賣方索賠申請批文花費的5萬英鎊。
Scott勛爵認為，買方在受到賣方不誠實的鼓勵去申請建房批文時，買方的期望不是取得該批文，而是取得批文后雙方繼續(xù)談妥其他條文，且賣方也不會改變原先同意的價格。因此，整個談判的結果還是不肯定，故買方的期望也不肯定。不能因為買方取得了批文，他就對該樓房有了一定的利益。一種對雙方都安全的做法是把有關的合約談妥并簽署，但去加上一條后續(xù)條件，就是在一定期限內如果申請不到批文，合約就自動中斷，所支付的訂金要退還。[2]
在造船合同的談判中，也面臨著上述同樣的問題。定造方可能通過訂立意向書，讓建造方信賴其締約的誠意，而對廠房、設備等進行大量投入，或談判中對其融資銀行或中間人支付不菲的費用。一旦出現航運市場的變化或詢價獲得價格更低的建造商，定造方立刻變臉中斷談判的繼續(xù)，建造方只能索賠花在談判上的有限費用，而不能索取合約下的損失。
2、中國法下對違反先契約義務的規(guī)定
締約過失責任是近代世界合同法的重要制度，我國《合同法》規(guī)定了兩種締約過失責任：一是假借訂立合同，惡意進行磋商；二是故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。通說認為，締約過失責任是在合同訂立過程中，一方因違背其根據誠實信用原則所應負的義務而致另一方信賴利益的損失產生的賠償責任。具體表現為因締約過失行為而導致合同不成立、不生效、無效或者被變更、撤銷，相對人有理由相信該合同能夠有效成立而產生的損害。
我國最高人民法院在起草《合同法》司法解釋過程中，曾擬對《合同法》第42條規(guī)定的“其他違背誠實信用原則”的行為，根據審判實踐列舉以下情形：1）未盡必要的通知、說明、保護、協(xié)助等義務，造成對方當事人對合同性質或者內容產生重大誤解致使合同未生效或者被撤銷的；2）違反意向書、備忘錄等初步協(xié)議的約定，惡意中斷訂立合同；3）依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經批準或者登記才能生效的合同成立后，按照合同約定或者法律規(guī)定有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未辦理申請批準或者未申請登記的。
造船合同中，上述所列情形第2）種最為常見。一般分為兩種情況：一種情況是建造方與定造方剛剛接觸處于締約階段，定造方因市場行情、融資困難或多方詢價，將已經進行較長時間的談判終止；另一種情況是已經在履行部分船舶的建造合同義務，對后續(xù)船的建造違反備忘錄等的約定，終止合同的訂立或履行。
建造方要想追究定造方的責任，必須滿足以下條件：1）定造方必須違反先契約義務；2）建造方的信賴利益遭到損害的事實；3）定造方主觀上具有過錯，包括故意和過失；4）定造方的主觀過錯行為與建造方的信賴利益損害有因果關系。當然，以上的前提是建造方與定造方已經實質性接觸處于締約階段。
對于簽訂預約合同的，2012年7月1日實施的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條已明確規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同主張損害賠償的，人民法院應予支持。”
建造方信賴利益損失的范圍，在訂立預約的情況下，一般認為包括締結預約所花費的費用和準備締結本約所花的費用；在未訂立預約的情況下，一般認為以定造方締約過失造成的實際損失為標準。實際損失應當包括給付的居間費用、考察市場的費用、專業(yè)機構的調查費用、船舶設計費用、建造方設備升級的費用、訂約機會喪失的損失等。但是，在司法實踐中訂約機會損失的賠償一直有較大困難。
造船合同由于涉及金額巨大，建造周期較長，技術要求較高，試航過程較為復雜。盡管定造方的監(jiān)造代表一直監(jiān)督船舶建造的整個過程，但是，在試航階段雙方的糾紛仍然比較突出。試航前，建造方一般會提前兩個星期通知定造方派代表參加試航。如果定造方未能按時參加試航，建造方一般會給一定的寬限期，寬限期一般計入允許的延遲。
試航時的天氣狀況會影響船舶測試的效果，建造方會與定造方約定，如果測試時天氣不理想，試航會立即中斷，并順延至下一個允許的日期。由于天氣原因導致的試航延遲，延遲期限將被計入允許延遲的時間。
試航時人員與物料的配備一般由建造方來安排。無論是建造方自己安排船員進行試航還是請專業(yè)的試航公司進行試航，費用大多由建造方承擔，當然也可雙方約定分擔。試航將根據技術規(guī)格書要求的方式進行，證實規(guī)范中所要求的性能。試航所需的水、燃油、油脂、潤滑油、液壓油等，由雙方商定提供方。如果由建造方提供，則試航完剩余的部分由定造方支付費用；如果由定造方提供，則已用部分由建造方支付費用。
試航時船舶的風險一般視合同性質而定。如果造船合同性質為買賣合同，試航時的風險由建造方承擔；如果造船合同的性質為承攬合同，試航時的風險由定造方承擔，除非因建造方測試人員的過錯或船舶本身的質量問題造成的損失。
試航的技術測試結果是定造方決定是否接受船舶的關鍵。雙方會約定：如果缺陷是細微的，不影響到本船、船員、乘客和貨物的安全和運行，則建造方仍可以交付船舶，定造方有義務接受船舶。前提條件是：建造方必須盡快彌補這些缺陷；彌補缺陷所花費的時間不能影響船舶的及時交付。但是，定造方經常受航運市場低迷的影響，找出試航中發(fā)現的各種質量缺陷，拖延或拒絕接受船舶。
定造方因質量缺陷拒絕接受船舶，建造方將面臨多重壓力。首先，建造方因定造方的拖延接船行為要承擔不少延期違約金額。其次，如果延期超過交船日期，建造方將有可能面臨被解除合同的風險。一旦合同解除，定造方可通過還款保函要回預付的船價并加上其利息。定造方即便不解除合約，也會以解除合約相威脅，索要大筆的賠償費用。再次，這種缺陷有可能給定造方認為并非處于“可交接狀態(tài)”，直接以船舶質量缺陷為由拒絕接受船舶。
無論何種情況，對建造方來講都不愿意發(fā)生。一旦發(fā)生，就意味著尚未支付的進度款不僅有可能被扣減，而且有可能需要返還已經支付的預付款并加上其利息。
1、英國法下對試航中質量缺陷的規(guī)定
在討論英國1979年《貨物買賣法》（包括94年修訂本）在試航中發(fā)現質量缺陷對建造方的救濟前，先厘清英國法中對條件條文（condition）、保證條文(warranty)、中間條文(intermediate terms)的區(qū)別。
英國法在二十世紀六十年代前將合約條文分為條件條文（condition）與保證條文(warranty)兩大類：條件條文是由一個事實陳述或一承諾所構成的合約的實質性重要的條款（essential term），如果這一事實陳述被證明是不真實的，或者這一承諾并沒有得以履行，受害方將把這種破壞條款的行為視為動搖了該合約的根基（root）的嚴重違約而取消合約和/或提起索賠；保證條文則指那些非實質性重要的條款，受害方只能要求違約方賠償損失，而不能要求取消合約。
二十世紀六十年代后，這種傳統(tǒng)的“非此即彼”劃分方式，已不能滿足日益復雜的社會需要，定造方常因航運市場不景氣乘機惡意取消合約。在1961年Hong Kong Fir Shipping co. Ltd. V. Kawasaki Kisen Kaisha一案中這種狀況有了改變，英國上訴法院創(chuàng)設了“中間條文”這一概念。如果中間條文的違反是十分嚴重，“達至合約的根基”（goes to the root of the contract）或“足夠去剝奪無辜方在合約中意圖得到的所有利益的大部分”（deprives him of substantially the whole benefit which it was the intention of the parties that he should obtain from the contract），才會提升至條件條文的地位，允許無辜方去中斷合約。
1961年“Hong Kong Fir”案是關于適航的問題。一般來講，適航的重要性會被視為一個條件條款。基本案情如下：出租人將該船出租給承租人24個月，在一次運煤去大坂的航次中，因機器老化加上船上維修人員技術不足，該船花了好幾個星期進行修理。船在抵達大坂后，出租人及時更換了輪機員，并花了幾個星期維修船舶使其適航。承租人隨即以出租人沒有提供適航船舶為由中斷了該合約。出租人盡管清楚自己沒有能夠提供適航的船舶，但是仍然將承租人告上了法院。英國上訴法院經過審理，判定承租人無權去中斷合約。Diplock大法官對此作出了明確說明：出租人破壞了適航條款，承租人能否中斷合約并不是由該條款屬于條件條款或是保證條款來判斷，而是由該條款被破壞后產生的實際后果來決定。即，事實的后果決定法律的后果，如果事實的后果足夠嚴重的話，則可以中斷合約，反之，則不行。[3]
在以上三種條文類型厘清的基礎上，建造方試航中被發(fā)現的質量缺陷，能否讓定造方行使取消合約的權利，便有了初步判斷的依據。英國《1979年貨物買賣法》將貨物品質的默示條款（section 13：符合訂約時的描述；section 14：滿意質量、合理適合有關的用途）都作為條件條款。這為定造方在航運市場不景氣的時候，將在試航中發(fā)現的一些輕微缺陷視為違反條件條款而主張取消合約提供了方便。94年修訂本隨后作出了修改，增加了新條款section 15A：“（1）在買賣合同里：（a）在本款以外的情況下，賣方違反第13條、第14條、第15條規(guī)定的默示條款，買方有權拒收貨物；但（b）如果賣方違反合同的默示條款是如此輕微，以至于讓買方拒絕接收貨物將是不合理的，那么，假如買方不是作為消費者進行交易的，則該違反將不被看成是違反條件，而可以作為違反擔保處理；（2）除非合同中顯示出或者隱含有相反的意圖，否則，本規(guī)定適用于買賣合同；（3）賣方有責任證明他違反默示條款屬于本條第（1）款（b）項的范圍”。
因此，在試航過程中定造方發(fā)現的質量缺陷，并非都是默示的條件條文。同樣，定造方更不能以小缺陷違反默示的條件條文為由解除合約。為了避免類似問題的出現，建造方應當在合約簽訂時通過明示的方式去超越法律的默示地位，將允許定造方中斷合約的理由列明：如與技術規(guī)格書嚴重不符（航速不足、油耗過高、載重噸少于保證載重噸）；不能入級等。但是，定造方經常在航運市場不好的時候以小缺陷拖延接收船舶，其主要目的是逼建造方對船價作出讓步或索要更多的賠償。很多時候，建造方為了盡快交船防止過度延遲，選擇同意扣減或賠付相當數額的費用。對有經驗的建造方，常見的救濟是給出一份答復：貴司所提的缺陷均是輕微的，并非可以取消合約的條件條款。貴司可以在接收船舶后，向我方索賠或者要求繼續(xù)維修。如果貴司執(zhí)意拒絕接收船舶，視為貴司無故中止合約。此種情況下，我司只能被迫接受貴司的毀約，并保留向貴司追究違約責任的權利。
2、中國法下對試航中質量缺陷的規(guī)定
在研究我國《合同法》對建造方質量缺陷的救濟之前，有必要先了解一下根本違約制度。根本違約制度是從英國普通法發(fā)展出來的一種制度，其判斷標準分為條款主義和結果主義。條款主義是根據違約方所違反的合同類型，如違反條件條文就視為根本違約，守約方可因此而解除合同。19世紀的英國，法院將合同條款依其重要程度輕重區(qū)分為“條件”（condition）和“擔保”（warranty），這在“英國法下對試航中質量缺陷的規(guī)定”里面已有闡述。
我國《合同法》對根本違約主要采取結果主義的判斷標準。如果一方當事人的違約行為，使另一方當事人不能實現合同目的，就構成根本違約引起解除權的行使。這種解除權的行使是以違約及其后果的嚴重程度作為判斷依據，要求違約及其后果的嚴重程度達到“重大違約”或“實質不履行”。盡管“重大違約”與“違反條件”在法律后果上相似，但實際上卻代表兩種完全不同的思維方法。“條件”是對合同條款性質的表述，判斷某一條款是否屬于“條件”，必須考察雙方當事人在訂立合同時是否把它當作合同的要素，因而是主觀性的；“重大違約”則是對違約后果的描述，判斷違約是否重大，必須考察違約給對方所造成的實際損害的大小，因而是客觀的。[4]
我國《合同法》對質量缺陷并沒有直接的默示合同解除的規(guī)定，強調雙方通過約定明示的方式解決質量問題。其中，第111條規(guī)定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任”；第61條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質量、價款或報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同條款或者交易習慣確定”。可以看出，我國法律對質量問題的處理，主要依據雙方明示的方式進行約定處理。
船舶出現重大質量缺陷時，如不能適航、不能入級等情形，我國法律間接賦予了定造方可解除合同的情形。《合同法》第94條第四款：當事人一方遲延履行債務或者有其違約行為致使不能實現合同目的。“不能實現合同目的”即根本違約，應當包括了船舶出現重大質量缺陷。在定造方提出解除合同時，我國法律同時賦予建造方三個月的異議期。在異議期內，建造方可以就重大質量缺陷是否影響船舶的安全運行提出自己的抗辯意見。
造船合同中建造方一般會通過明示的方式對船舶使用的材料和工藝進行保證，并約定達到重大質量缺陷的標準。如果建造方在一定期限內采取措施能夠消除該缺陷，定造方則不能行使解除合同的權利。《合同法》第93條第二款：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同”。但是，約定解除權本身并不導致合同解除，只有權利人行使才導致合同解除的后果。[5]
因此，中國法下定造方在試航中通過質量缺陷來達到解除合同的目的不太容易實現。如果航運市場低迷的情況下，定造方以質量缺陷為由拒絕接船，其目的只是讓建造方對合同進行減價。
造船合同履行過程中出現轉售主要有兩種情形：一種是建造方與定造方協(xié)商將正在建造中船舶的權利、義務概括轉讓給第三方，比如金融租賃公司或單船公司；另一種是定造方出現重大違約，導致合同被建造方解除或終止，建造方不得已將正在建造中的船舶或已建成的船舶公開出售。
第一種轉售，在英國法中屬于“合約變更”，包括合同的主體、權利、義務一并轉讓，必須取得三方的一致同意。我國《合同法》第88條規(guī)定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利、義務一并轉讓給第三人。”在船舶建造過程中，定造方經常因為付款延期過長，面臨著建造方解約后的索賠。為避免重大違約情況的出現，定造方會要求將合約轉讓給第三人。第三人的資金和信譽，建造方短期內很難查證，國內貿易的第三人查證相對較為方便，國際貿易的第三人查證就較為困難。因此，造船合同中對合同轉讓的權利需要明確表述，如“在未得到另一方的書面同意前，一方不得將本合同轉讓給任何第三方。但，定造方有權出于資金原因將合同轉讓給其融資銀行，建造方不應無理拒絕。”融資銀行一般具有一流的資質，建造方的風險相對較容易控制。
第二種轉售，一般包括“完工出售”和“未完工出售”，前者指船舶在建成情況下出售；后者指船舶在未建成情況下出售。這兩種情形的出現，主要歸結于定造方的棄船或定造方的違約超出允許的期限。對于定造方的棄船，建造方很難有效防范，多出現在合同生效或開工后。定造方的違約超出允許的期限，建造方則可行使解除合同的權利。造船合同中應當約定，在建造方選擇解除合同后，定造方在本合同項下支付的預付款將被建造方滯留；定造方提供的機械設備等物料都將成為建造方的財產，建造方有權對本船和相關設備進行銷售或處置；建造方保留向定造方要求支付為建造或銷售本船所發(fā)生的費用或開支的權利。
第一種轉售是合同權利義務的轉讓，比較容易通過談判協(xié)商的方式解決，對建造方來講風險較小。第二種轉售對建造方來講，是一種迫不得已的行為，轉售后剩余的財產仍要返還定造方。此種情況下，雖然定造方的財產為建造方所占有，而且建造方有權處置船舶和設備。但是，建造方在處置過程中會面臨兩個風險：一個是轉售后如何返還的問題；一個是轉售價格是否合理的問題。轉售后如何返還的問題，涉及到建造方損失的計算方法。在造船合同中，一般會約定建造方收入的程序是：首先支付因銷售本船所發(fā)生的費用；其次是未支付的合同款項和利息；在未建成情況下出售甚至包括扣除部分付款作為對建造方利潤損失的補償。但在計算過程中，會存在以下兩種不同的計算方式。
一種計算方式為：定造方已付分期預付款+出售船舶的價款-銷售船舶所發(fā)生的費用-未支付的合同款項和利息=返還定造方的費用；另一種計算方式為：出售船舶的價款-銷售船舶所發(fā)生的費用-未支付的合同款項和利息=返還定造方的費用。通過具體的數字可發(fā)現兩種計算方式的差異，假設造船合同約定的船舶價格為3億人民幣，定造方已付分期預付款1.2億人民幣，出售船舶的價款為2.7億人民幣，銷售船舶所發(fā)生的費用為1000萬人民幣，按照第一種計算方式為：1.2億+2.7億-0.1億-1.8億=2億，該2億人民幣應當返還定造方；按照第二種計算方式為：2.7億-0.1億-1.8億=0.8億，該8000萬人民幣應當返還定造方。
兩種計算方式比較發(fā)現，第一種計算方式看似合理，但建造方只能保留1.9億人民幣，未能彌補合同的損失；第二種計算方式，建造方可以保留3.1億人民幣，船舶的合同價3億人民幣和1000萬人民幣銷售費用正好可以得到彌補。因定造方的違約，給建造方造成的損失，理應通過第二種計算方式給建造方進行彌補。司法實踐中，常因合同約定不明或計算方式的差異導致建造方的損失得不到有效彌補。因此，建造方在造船合同中約定轉售款項返還的計算時，應當明確約定以第二種方式計算，防止雙方因約定不明而產生糾紛。
價格轉售是否合理的問題，涉及到建造方的法律義務。建造方在轉售過程中，如果高價售出船舶，定造方自然很滿意。這種情況一般不會出現，能夠高價售出船舶，說明航運市場很好，定造方也不會輕易棄船或毀約。建造方如果低價出售船舶，定造方則會提出異議，甚至提起仲裁或訴訟。
1、英國法下對建造方轉售價格的限制
英國法下對建造方轉售價格的限制，主要從兩個角度來考察：一是轉售的時機或時間；二是在建造方認為合適的時機或時間，以什么價格出售的問題。
轉售的時機或時間問題，一般認為建造方負有善意的責任。但是，英國有先例表明，建造方完全有權決定出售時間。在Colson V. Williams一案中，Kekewich大法官說：除非是受到了貸款合約的局限，抵押權人（銀行）可以豪不猶豫地決定什么時間去把抵押品變?yōu)楝F金。如果有需要給通知，他必須要給。如果有一些條件必須滿足，他必須去符合。但針對出售抵押品的時間，他是唯一的決定者，沒有人可以去干預他的決定，就算他有不良的意圖……法院是管不了，也證明不了抵押權人的意圖。[6]
在Cuckmere Brick Co. Ltd. V. Mutual Finance Ltd.一案中，Salmon大法官說：抵押權人（銀行）不是受托人或信托人。一旦有了權利，抵押權人有權去不論在何時為自己行使。即使時間上不令抵押人感到愉快與再等一會兒可獲得更高價也不會有關系。他有權去把抵押物變?yōu)榻疱X。沒有任何阻止抵押權人接受一個拍賣中最高的出價，即使是參與拍賣的人不多或給出的價格極低。只要這些困難因素不是抵押權人的過錯所致。若抵押權人與抵押人的利益起沖突，前者只需要理會自己的利益，去優(yōu)先對待，這一來，自然不能是受托人了，因為受托人要把委托人的利益放在自己的利益之上。[7]因此，只要造船合同沒有明確約定應當在多長時間內出售船舶，建造方可以在任何自己認為合適的時間去出售船舶。
轉售價格的問題，一般認為建造方負有以合理價格出售的義務。在英國，對“市場價格”有如下的劃分：有利市場價格，買方想急于買這樣東西，但不易買到；公平市場價格，一個愿意的賣方遇上一個愿意的買方在一個競爭市場中所同意的買賣價格；壓迫價格，賣方急于要出售，而市場的買方很有限；救難價格，把物品當作另外的用途出售，例如把船舶當作廢鋼用途出售。[8]因此，對于建造方來講，只要不將船舶以救難價格出售，應該都是合理的。但是，在全球金融危機的大背景下，建造方面臨著生存的壓力，將船舶當作鋼材以救難價格出售，很難說不是一種合理的選擇。除非，造船合同中雙方約定，建造方必須以合理的價格或不得低于某種標準的價格出售，或者直接約定不得將船舶以其他用途廉價出售。
2、中國法下對轉售價格的限制
中國法下對轉售價格的限制，同樣從轉售時間和轉售價格來考察。轉售時間的問題，取決于造船合同的性質。如果是買賣合同，建造方則不需要考慮給定造方一定的寬限期，建造方可以在任何時間內將船舶出售；如果是承攬合同，建造方則需要考慮給定造方一定的寬限期，在該期限屆滿后方可行使轉售的權利。我國《擔保法》第八十七條第一款規(guī)定：債權人與債務人應當在合同中約定，債權人留置財產后，債務人應當在不少于兩個月的期限內履行債務。債權人與債務人在合同中未約定的，債權人留置債務人財產后，應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。因此，如果將造船合同定性為承攬合同，建造方需要承擔給出寬限期和通知的義務。但是，建造方可以通過明示的方式約定，解決合同性質問題帶來的困擾。理論和實踐中，已經開始將造船合同視為既是買賣合同又是承攬合同，只有這樣才能從理論上解決轉售等實際問題。
轉售價格的問題，一般來講只要不是與第三人惡意串通以低價售出，建造方不需要對定造方承擔法律上的義務。除非，在造船合同中雙方對轉售價格有特別的約定。我國合同法第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”。這里的惡意，表明合同當事人的主觀心態(tài)為故意；串通，表明合同當事人存在通謀行為；損害，表明若履行當事人訂立的合同，將導致國家、集體或第三人利益遭受損失。[9]因此，建造方的轉售行為，若符合惡意、串通、損害三個條件，將被視為無效合同。定造方可以通過法院要求確認該轉售行為無效，建造方將面臨以合理的價格重新出售。實踐中，最好的辦法是向海事法院申請拍賣，此種情況下建造方無需承擔低價出售的風險。
三、建造方的特殊法律風險
2008年下半年以來的全球金融危機，給船舶建造方帶來前所未有的沖擊。受金融危機的影響，定造方棄船毀約屢見不鮮。建造方對于未完工的船舶很難轉售，如果投入資金繼續(xù)建造，不僅面臨著融資的壓力，建成后同樣面臨銷售難題。原因在于，建造方受船舶建造周期較長限制，對于國內外經濟形勢、政策的變化，往往來不及作出有效的反應，如原材料價格的突然上漲、人民幣的大幅度升值、勞動力成本的提高以及國際造船新規(guī)則的頒布實施。建造方如果繼續(xù)履行合同，將面臨顯失公平的局面。對于這種經濟、政策形勢的突變引起的風險，法律上一般稱之為情勢變更。總的來說，情勢變更原則主要針對經濟形勢、經濟政策的巨大變化，與國家對經濟生活干預有直接關系，比如價格調整，經濟危機、通貨膨脹，等等。[10]
建造方在船舶建造過程中受經濟、政策形勢影響主要表現在以下幾個方面：1）造船用鋼板價格大幅度上漲。金融危機期間船用鋼板價格最低的時候三千多元/噸，最高的時候五千多元/噸，相差近二千元/噸。以建造一艘8萬噸散貨輪為例，如需船用鋼板一萬五千噸，僅船用鋼板成本上升近三千萬元。2）勞動力成本的大幅增加。2008年1月1日我國《勞動合同法》正式實施，建造企業(yè)以及勞務外包企業(yè)不得不規(guī)范用工，工資標準限制、控制加班時間、嚴格計算加班費、強化社會保險及其他勞保福利，無形中給勞動密集型的造船行業(yè)增加了大量成本。3）人民幣的大幅度升值。由于船舶建造周期較長，從船舶開始建造到最終交付，往往需要至少一、兩年的時間，對于動輒幾個億的造船合同，匯率的突然波動，對建造方的利潤影響非常明顯。4）國際造船新標準的實施。如2006年12月9日通過的《船舶專用海水壓載艙和散貨船雙舷側處所保護涂層性能標準》（簡稱“PSPC”），要求2008年7月1日以后簽約的所有500總噸以上船舶，及2009年1月1日以后開始鋪設龍骨的船舶，或2012年7月1日以后交工的船舶必須納入“PSPC”強制標準。以八萬噸散貨輪為例，建造方會增加上千萬元的成本。
（一）情勢變更原則的起源與發(fā)展
情勢情更原則，是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同會顯失公平，因此允許變更合同內容或解除合同的原則。[11]
通說認為，情勢變更起源于十二、十三世紀注釋法學派的《優(yōu)帝法學階梯注釋》。該著作中有一條關于情勢變更的法律原則：假定每一個合同均包含一個有以下含義的條款，締約時作為合同基礎的客觀情況應繼續(xù)存在。如果這種客觀情況不存在，準予變更和解除合同。
古典合同的理論，合約訂立必須信守。情勢變更原則的提出，修正了合同必須被嚴格履行的看法。在合同賴以存在的客觀情況發(fā)生變化，繼續(xù)履行會對當事人顯失公平時，則允許對合同作出修改。情勢變更原則在這里成為了衡平意思自治和社會公平的手段。[12]
從此，情勢變更原則成為各個國家合同法的一個重要原則。在法國，被稱為“不可預見說”。《法國民法典》第1134條規(guī)定，依法成立的合同于當事人之間具有相當于法律的效力，然而當事人因不可預見的情勢變更，其履行對于當事人一方來說成為非常重大的負擔時，關于此點并無當事人之合意，因而原約定于當事人之間已無法律效力，合同的內容亦應修正或清除。[13]在德國，第二次世界大戰(zhàn)后通過判例學說重新確立了情勢變更原則，被稱為“法律行為基礎說”。在英美法上，情勢變更原則被稱為“合同落空”，以解決因客觀原因所造成的履行顯失公平的問題。[14]目前，情勢變更原則在大陸法系的絕大部分國家民法典中均有規(guī)定，并被判例所引用。[15]
英國法下的合約責任是一種嚴格的或絕對的責任，合約一經生效或一方作出承諾，不管是否合理都應當履行，除非在合約中約定豁免。直到1863年的Taylor v. Caldwell一案，確立了英國法下合同受阻的原則，容許一個合約沒有把風險寫明也可以去令合約中斷，且不需要承擔任何違約責任。[16]這是英國的大法官們借鑒大陸法系的情勢變更原則而產生的一個原則。
在Taylor v. Caldwell一案中，被告向原告出租音樂廳和花園，用來舉行音樂會和慶祝典禮。合約簽訂后，在音樂會開始前音樂廳被大火燒毀。原告起訴被告要求賠償為準備音樂會而支出的費用。一審中原告的訴訟請求得到支持，上訴審中英國高等法院駁回了原告的訴訟請求。布萊克本法官認為：首先確定基地及其之上的房屋并沒有移轉給原告使用，其次承認對于免除責任的嚴格限制原則，但是針對這個原則提出有例外，“原則上說合同的履行如果依賴于一個特定的人或物的繼續(xù)存在的話，那么就表示因為該人或物的死亡或滅失而造成的履行不能將會免除債務的履行”。這就是著名的泰勒原則，其理由是這更符合當事人本身的意圖。既然音樂廳的存在對于雙方當事人來說都是十分重要的，那么當它滅失的時候，雙方當事人都應該從他們將來的債務中解脫出來。
本案布萊克本法官在判決中引用了《學說匯纂》中的規(guī)則來作為其判決的依據，即“如果（某人）承諾在某天交付斯迪查斯奴隸，而該奴隸在這天之前就死亡了，則承諾人將不受其承諾約束”。同時，為了說明判決的理由，布萊克本法官創(chuàng)造了一個新的理論，即默示條件理論。當合同的履行以特定的人或者特定的物的繼續(xù)存在為前提的時候，根據合同中的默示條件條款，該特定的當事人的死亡或者該特定物的滅失將導致合同義務的免除。隨后，該原則適用到了土豆的期貨買賣合同和一艘船因受暫時的損傷而無法履行的案件中。1893年這項原則被規(guī)定在了英國貨物買賣法中。[17]
在英國經典的合同法著作《Chitty On Contracts》中有對合同受阻理論基礎的陳述：“從不同的理論標準上找到一個實際的結論是很困難的，因為，正如Wilberforce勛爵所陳述的，這些理論是相互參考的，法院在判定一個合同有沒有受阻必須綜合參考合同的解釋，環(huán)境的變化對雙方合同義務的影響，當事人的締約目的和公正的要求。沒有一個因素是決定性的，法院在判定時應當綜合判斷這些不同的因素。”[18]但是，構成合約受阻的幾項原則基本能夠確定下來：第一，受阻的事件必須發(fā)生在訂約后合同履行完畢前；第二，受阻的事件雙方訂約時不能預見；第三，受阻的事件不可歸責于任何一方；第四，受阻的事件導致履約不能或合同落空。
英國法下，合約受阻會令合同自動終止，不需要合約雙方同意，或合約一方宣示才生效。因此，該原則的適用在英國非常嚴格。在國際造船合同中，通貨膨脹、匯率的變動給建造方帶來的損失，建造方都不能去依賴法律的默示地位去終止合約。對建造方來講，這就需要通過明示的條文對上述情況出現后的處理作出約定。
我國《合同法》并沒有明確規(guī)定情勢變更，合同法草案中曾經規(guī)定了情勢變更，但最終在定稿時被刪除。實際上，在《合同法》頒布前后已經有一系列的法律規(guī)定和司法解釋承認了情勢變更原則。1993年的《全國經濟審判工作座談會紀要》（1993年5月6日法發(fā)[1993]8號文）指出，由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據當事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同。
金融危機期間，最高人民法院通過了關于適用《合同法》若干問題的解釋（二）（法釋[2009]5號文），其中第二十六條確立了情勢變更原則：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或解除。”
根據該條文規(guī)定，建造方若以情勢變更為由要求法院增加合同價格或解除合同，必須滿足以下條件：1）合同賴以存在的客觀情況確實發(fā)生變化。比如原材料的異常上漲、匯率的異常波動等。2）這種變化建造方無法預見。比如商業(yè)風險就能預見；雖然不可抗力也不能預見，比如洪水、暴風雨、高溫等，但它屬于法定免責條款（在造船合同中定造方往往要求明示，同時會要求建造方給出通知義務），而情勢變更需要法院加以判斷。3）不可歸責于定造方。如可歸責于定造方，則應由其承擔違約責任或風險。4）建造方如繼續(xù)履行合同，會顯失公平或不能實現合同目的。1992年武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣散件購銷合同違約糾紛案，典型的因情勢變更導致顯失公平的案例。雙方在購銷合同簽訂后，尚未履行完畢前，生產煤氣表件的主要原料鋁錠價格受國家定價影響，從4600元/噸上調到到16000元/噸，已經超出了商業(yè)風險的范疇。武漢市煤氣公司要求按原合同價履行，顯然對重慶檢測儀表廠顯失公平。最高人民法院在復函中認為，在合同履行過程中，由于發(fā)生了當事人之間無法預見和防止的情勢變更，生產煤氣表件的主要原材料鋁錠由原來的每噸4400元至4600元，上調到每噸16000元。在這種情況下，按原合同履行對供方顯失公平，由此而產生的糾紛，可依照《中華人民共和國經濟合同法》第27條第1款第4項的規(guī)定，根據本案實際情況，酌情予以公平合理地解決。5）情勢變更的事實需發(fā)生在建造方簽訂合同后，履行完畢前。比如PSPC標準，如果通過或生效的時間在造船合同簽訂前，建造方則不能援用情勢變更原則，要求定造方承擔因此增加的成本。
因此，建造方在適用情勢變更原則救濟時，其適用范圍受到嚴格的限制。以下情形一般可以認定為情勢變更：1）物價飛漲（需要量化）；2）合同基礎喪失（如合同標的物滅失）；3）匯率大幅度變化；4）國家經濟貿易政策變化。[19]但是，物價飛漲、匯率大幅度變化的情形，有時很難與商業(yè)風險區(qū)分開來。對建造方來講，以明示的方式在合同中對可能出現的問題進行約定，應該是一種最安全的保護切身利益的方法。比如，約定人民升的升值達到多少時，由定造方進行補差；或者船用鋼板的價格上漲幅度達到多少時，由定造方彌補超出部分。但是，合同條款往往不能窮盡現實中遇到的問題，建造方往往需要通過訴訟（仲裁）的方式實現救濟。
建造方適用情勢變更原則救濟有兩種選擇：1）變更合同。變更合同主要指合同內容的調整，通過造船合同內容的調整，使雙方的權利義務大體平衡。如船舶價格的調整，交船期的調整，預付款期限或利息的調整等。2）解除合同。在變更合同尚不能消除雙方顯失公平的局面下，建造方可以向裁判機構提出解除合同的要求。解除合同的情形通常包括：在合同目的因情勢變更不能實現場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合，在這類場合下，一般就可以解除或終止合同。[20]事實上，國內司法實踐中情勢變更原則的適用非常謹慎。
[1]參見楊良宜：《造船合約》，大連海事大學出版社，2008年版，第3頁。
[2]參見楊良宜：《造船合約》，大連海事大學出版社，2008年版，第3-9頁。
[3]參見楊良宜：《國際商務游戲規(guī)則—英國合約法》，中國政法大學出版社，2000年3月修訂版，第288-289頁。
[4]馮大同：《國際貨物買賣法》，對外貿易教育出版社，1993年版，第172頁。
[5]黃和新：《中國合同法論》（修訂版），南京師范大學出版社，2008年版，第235頁。
[6]楊良宜：《造船合約》，大連海事大學出版社，2008年版，第440頁。
[7]楊良宜：《造船合約》，大連海事大學出版社，2008年版，第438頁。
[8]參見楊良宜：《造船合約》，大連海事大學出版社，2008年版，第441頁。
[9]陳敦：《論惡意串通損害他人利益的合同》，《北京工商大學學報》，2006年第6期。
[10]孫禮海主編：《<中華人民共和國合同法>立法資料選》，法律出版社，1999年版，第30頁。
[11]王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社，1991年版，第393頁。
[12]江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社，2000年版，第648頁。
[13]史尚寬：《債法總論》，榮泰印書館，1978年版，第428頁。
[14]崔建遠主編：《合同法》，法律出版社，2003年版，第92頁。
[15]江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社，2000年版，第650頁。
[16]參見楊良宜：《國際商務游戲規(guī)則——英國合約法》，中國政法大學出版社，2000年版，477-480頁。
[17]參見王茂祺：《論英國法履行不能規(guī)則的嬗變》，《法學評論》，2005年第3期。
[18]轉引自王振波：《國際船舶建造合同中建造方的風險研究》（碩士論文），大連海事大學，2008年，第42頁。
[19]孫禮海主編：《<中華人民共和國合同法>立法資料選》，法律出版社，1999年版，第162頁。
[20]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社，2008年版，第343頁。
