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商業秘密保護體系中，刑事控告既是快速、強力的權利保護方式，也是司法實踐中操作困難、難抵預期的救濟手段。相較于民事、行政手段，刑事控告可以通過刑事偵查強制取證，通過刑事強制措施及時止損，對保護涉案企業的商業秘密有重要作用。然而，司法實踐中企業對商業秘密刑事報案無從著手，更無法有效推動刑事立案——數據顯示，侵犯商業秘密罪判決僅占知識產權犯罪判決總量的0.46%。[1]

近來，《刑法修正案（十一）》及多份解釋性文件對侵犯商業秘密罪進行了大幅修改，在加強知識產權保護的同時，也回應了司法現實需求。此輪修法以“降低入罪難度、擴大構罪范圍”為基調，進一步解決商業秘密“控告難”問題。

（一）商業秘密相關刑事法律的主要調整內容

主要文件有三：1.《刑法修正案（十一）》；2.《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋（三）》）；3.《關于修改侵犯商業秘密刑事案件立案追訴標準的決定》（以下簡稱《商業秘密刑案追訴標準》）。

刑法的主要調整內容如下：

司法解釋性文件的主要調整內容如下：

（二）法律調整對刑事控告的有益影響

從司法實踐來看，商業秘密控告面臨三大障礙：商業秘密界定難、侵權行為取證難、損失認定難。而此次法律調整，在不同程度上擴大了商業秘密控告的實踐操作空間：

1.  商業秘密界定的更新

在《刑法修正案（十一）》刪除原《刑法》對“商業秘密”界定的情況下，《刑法》對商業秘密的界定，可以參照前置法《反不正當競爭法》，即“不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息”。

可能的有益之處有二：一是，控告人無須再提供證明“實用性”的證據材料。既往因無法證明“實用性”而無法控告的商業秘密權利人（大多為消極價值屬性商業秘密的權利人，如失敗的實驗數據等），將有望獲得刑事保護。二是，刑事控告中，商業信息范圍的限制進一步減少。“其他商業信息”如符合“秘密性、價值性和保密性”三要件，同樣存有刑事控告的空間。

2.行為手段的更新

《刑法修正案（十一）》將“欺詐、電子入侵”新增為本罪的不正當手段之一；并將“利誘”明確表述為“賄賂”。總體上，采用“列舉式+兜底式”的方式，兼顧行為手段涵蓋面與明確性，為刑事立案提供了更加明確的操作指引。對刑事控告的有益之處是，在電子侵入等新手段日益成為商業秘密案件新態勢的背景下，為公安受理新型商業秘密案件掃除疑慮。

3.損失要件的更新

《刑法修正案（十一）》刪除損失要件，增加“情節嚴重”作為入罪條件。目前尚無“情節嚴重”的相關司法解釋，但結合《解釋（三）》及《商業秘密刑案追訴標準》等文件，可以判斷“情節嚴重”包括數額標準和其他標準。

其對控告工作的有益之處有二：一是，提供了入罪數額的具體計算標準。此前，商業秘密損失數額缺乏可操作的、統一的標準，今后控告材料的準備可充分參照《解釋（三）》確立的計算方法（見后文）。二是，確立了數額標準之外的入罪標準。隨著相關司法解釋的出臺，本罪將有更多可供選擇的入罪條件。在證明“符合損失數額標準”的材料難以提供時，將有更多的、可替代的材料準備方向。

（一）商業秘密控告的基本要求

1.精準制定控告策略

商業秘密案件具有高度復雜性，因此，在啟動刑事控告之前，全面了解委托人的需求尤為必要。至少須把握以下問題：一是，根據客戶需求，把握刑事控告啟動時間。商業秘密案件往往涉及民事、行政、刑事多個程序。在刑事立案材料不足的情況下，可以考慮先行啟動民事或行政程序，爭取在訴訟過程中獲取并固定刑事控告材料。在民事程序久拖不決或難以為繼的情況下，刑事控告亦可迅速啟動，以防止損失進一步擴大。二是，審查商業秘密案件的罪名競合情況，在證明“侵犯商業秘密罪”材料不足的情況下，及時選定并替換所控告罪名。例如，竊取他人存儲商業秘密的計算機設備等載體的，可能同時觸犯其他侵犯財產犯罪。三是，考慮是否同時啟動控告和刑事自訴。自訴程序可成為取證的有效途徑，根據有關規定，當事人因客觀原因不能取得的證據，在提起自訴時能夠提供有關線索，申請人民法院調取的，人民法院有義務調取。

2.妥善確定管轄機關

就地域管轄而言，根據《關于公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》及《公安機關辦理刑事案件程序規定》，商業秘密刑事案件可由犯罪行為地、犯罪結果地和犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄。

具體到商業秘密案件中，犯罪行為地主要是指侵犯他人商業秘密行為的實施地，包括：一是，采用盜竊等不正當手段獲取他人商業秘密，和披露、使用采用以上手段獲取的商業秘密的實施地；二是，共犯為他人犯罪行為提供原材料、機械設備等幫助條件的實施地；三是，通過網絡傳播、披露他人商業秘密的，上傳資料的電腦終端所在地為實施地，終端所在地無法查明時，網絡服務器所在地為實施地。犯罪結果地是指犯罪行為直接產生的結果的發生地。需要注意的是，不能認為權利人有損失，就將其所在地視為犯罪結果地。[3]可見，侵犯商業秘密罪案件的地域管轄較為廣泛。刑事控告人應當選擇對自己有利的連接點向公安機關經偵部門報案。

就級別管轄而言，基于商業秘密案件的復雜性與較低的刑事發案率，區縣基層公安機關可能缺乏辦理商業秘密案件的專業知識及辦案經驗，故建議向地區級公安機關報案[4]。但據了解，商業秘密罪案件的級別管轄各地尚無統一標準。上海范圍內的商業秘密刑事案件由上海市轄區內各公安分局經偵支隊管轄。

3.全面準備控告材料

報案時，除《刑事控告書》外，還需要提供支撐所控告事實的初步證據材料。通常包括五個方面：

在司法實踐中，涉技術信息的商業秘密案件往往需要非公知性鑒定和同一性鑒定，且非公知鑒定意見是公安立案的必備、前置性條件，因此需要控告人先行獲取非公知性鑒定意見。

4. 嚴格防范二次泄密

刑事控告過程中，須采取有效措施防止二次泄露商業秘密，包括：一是，對于尚不確定是否已經泄密的核心秘密，需要權衡利弊謹慎提交。二是，以“盡可能少披露”為原則，提供必要的含商業秘密的材料。三是，在委托第三方評估或聘請專家論證時，以簽訂保密協議的方式明確責任范圍。四是，申請辦案機關對證據材料采取保密措施，如根據案情要求所有刑事訴訟參與人簽署《保密承諾書》。

（二）商業秘密控告的難點解決

控告材料充分與否，決定著商業秘密刑案控告的成敗。實踐中存在諸多難點：

1.商業秘密范圍的難點及解決

商業秘密案件中，權利人必須先行明確商業秘密的范圍——即明確秘密點。合理確定秘密點是權利人尋求刑事救濟的支撐點。所謂秘密點，既可能是單個信息或信息的某個點，也可能是多個信息的組合，還可能是一個整體中的某個組成部分。實踐中，自述秘密點范圍過小或過大，均可能導致控告方商業秘密信息與被控告方信息無法比對。

通常來說，秘密點的確定應當注意三個方面：一是，秘密點必須明確、具體且有載體。控告人應當提供電子文檔、合同、賬冊等文件并說明秘密點的具體構成。二是，秘密點應當符合商業秘密“秘密性、價值性和保密性”的三性要求，否則不應當確定為秘密點。如，已通過公開出版物、公開報告會、展覽等方式公開的信息，因缺乏秘密性不能作為秘密點。三是，信息范圍大小適當。所謂適當的范圍，須比對侵權方的侵權信息合理確定。如控告人無法或暫未獲知侵權信息，則只能憑已掌握的信息合理確定。

2.商業秘密司法鑒定的難點及解決

因商業秘密具有復雜性、多樣性和專業性，公安機關往往難以僅根據自述秘密點判斷“非公知性”和“同一性”。此時，控告人需要提交司法鑒定意見作為證據材料。商業秘密鑒定通常分為非公知性鑒定和同一性比對鑒定。并且，應當嚴格遵循“前者須先于后者進行”的鑒定順序。否則，有可能導致后續刑事追究的失敗。

就“非公知性鑒定”而言，需要經過以下流程：

就“同一性鑒定”而言，需要經過以下流程：

委托商業秘密司法鑒定時，要注意以下幾點：第一，委托事項必須準確無誤。須列出商業秘密的具體內容，不應籠統地要求鑒定機構對整體方案進行鑒定。以設計圖紙為例，須指出設計圖紙中構成商業秘密的具體內容、環節、步驟。第二，應當委托國家認可的有鑒定資質的鑒定機構鑒定。第三，在公安審查鑒定意見過程中，提前準備關于鑒定結論的針對性說明意見，必要時可以申請鑒定機構作出相應的說明。

3.侵犯商業秘密行為取證的難點及解決

報案時，控告人須提供證明“非法侵犯商業秘密行為真實存在”的證據材料。而在現實中，侵犯商業秘密行為具有高度隱蔽性，給刑事控告增加了較大的困難。

在準備該部分材料時，可以考慮從以下方面入手：一是，在收集“非法獲取行為”的材料時，著重收集服務器訪問及下載記錄、借閱圖紙記錄、硬盤數據、移動存儲介質數據、電子郵件往來、手機短信和照片、聊天歷史等材料。二是，在收集“披露行為”的材料時，基于披露與使用的牽連性，著重收集侵權人向他人傳遞的具體內容、時間、地點、方式、信息的載體等材料。三是，在收集“使用行為”的材料時，著重收集涉及侵權產品、生產操作記錄、試驗數據，報價記錄、客戶證言等材料。

4.“情節嚴重”舉證的難點及解決

《刑法修正案（十一）》將侵犯商業秘密罪由“結果犯”改為“情節犯”，客觀上降低了以往控告中“重大損失”舉證困難的問題。結合《知識產權刑事解釋（三）》及《商業秘密刑案追訴標準》等文件，可以明確“情節嚴重”包括數額標準和其他標準。

就證明“符合入罪數額標準”的材料準備而言，《知識產權刑事解釋（三）》第五條確定了數額計算標準及方法，可作為參照。概括整理如下：

其中“因被侵權造成銷售利潤的損失”的材料，重點收集證明涉密產品的利潤率、商業秘密對產品技術貢獻率、涉密零件是否單獨出售或者整體銷售、侵權產品的銷量、權利人以往的產品銷量、市場同類產品的可替代性等方面的材料。

就證明 “符合其他情節標準”的材料準備而言，雖無文件明確其他情節標準的具體內容，但仍可考慮從兩方面入手：一方面，根據《解釋（三）》第四條之規定，特殊情況下，可提供證明“直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉的”相關材料。另一方面，可以參照“重大損失”的危害性的嚴重程度，從主體、主觀方面、客體、客觀方面綜合考慮，準備報案材料，包括：一是，通過互聯網泄露商業秘密進行擴散，徹底喪失秘密性，致使權利人的損失進一步擴大，喪失相關領域的領先性；二是，對因報復陷害，發泄私欲等原因，致使商業秘密損壞或者毀棄，難以取得的；三是，對將在履行職責過程中獲得的商業秘密出售或者提供給他人，利用職權指使或者強迫他人違反保密規定泄露商業秘密的，經濟損失達到15萬元以上的；四是，商業秘密被動泄露于境外或者自己準備在國外加以利用，造成或者可能造成危害社會穩定，嚴重影響國計民生、經濟發展、國防安全，或者造成惡劣的國際國內影響。[6]