“十萬個為什么”維權案：知名圖書名稱的法律保護漫談
作者：董文濤 2023-01-17原告上海少年兒童出版社有限公司（簡稱“少兒社”）訴被告四川天地出版社有限公司（簡稱“被告”）、被告上海新華傳媒連鎖有限公司新華書店江橋萬達店侵害商標權及不正當競爭糾紛一案是新中國第一家專業少兒出版社針對其六十年經典科普系列圖書《十萬個為什么》發起的首例維權訴訟。本案因涉及科普金字招牌“十萬個為什么”備受社會各界關注，中央廣播電視總臺中國之聲、《解放日報》《中國知識產權報》等多家新聞媒體對本案進行了報道。
筆者擔任少兒社該首例維權案的訴訟代理人獲得勝訴，我方提出的對“十萬個為什么”采取分段式保護的訴訟主張得到了法院采納，即：在獲得商標注冊之前，“十萬個為什么”作為知名商品的特有名稱受到反不正當競爭法的保護；在獲得注冊商標之后，“十萬個為什么”受到商標法的保護。本案中，被告的主要抗辯意見是：國內出版行業已形成眾多出版社各自出版不同《十萬個為什么》圖書的市場格局，“十萬個為什么”是問答式科普圖書的通用名稱，屬于不具備顯著性的描述性標志。對此，筆者帶領團隊采取了多項措施予以反駁。
一、理論分析商標顯著性問題
判斷一個標志是否具備商標的顯著性，不能看該標志本身。比如，不能因為“蘋果”是一個固有詞匯和常見的水果名稱，就籠統地否認其顯著性，事實上，“蘋果”在電腦、手機等商品領域同樣具有顯著性。判斷一個標志是否具備商標的顯著性，要看該標志與使用該標志的商品（或服務）之間的距離。兩者的距離越近，標志的顯著性越低；距離越遠，則顯著性越高。 比如，“冰川水”在字面上通常可以理解為水源來自冰川的“飲用水”，標志“冰川水”與商品“飲用水”的距離為零，“冰川水”屬于“飲用水”的通用名稱之一，其性質與“礦泉水”無異，不具有顯著性。再如，標志“純潔”雖并非“飲用水”的通用名稱，但是，它可以直接表示商品“飲用水”的特點，因此，標志“純潔”與商品“飲用水”的距離很近，屬于描述性標志，同樣也不具有顯著性。《商標法》將“描述性標志”定義為“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的”，也就是說，“僅”與“直接表示”是描述性標志的兩大構成要件，如果標志不是“僅直接表示”而是還有其他含義，或者無法直接表示而是經人聯想后才能間接表示商品特點，那么，就不能輕易說該標志不具備顯著性。 少兒社自1961年起出版的系列《十萬個為什么》屬于面向青少年的問答百科類科普圖書。“十萬”與“為什么”雖均屬固有詞匯，但在該書產生轟動影響之前，人們很難想象到它是一個圖書名稱。六十年來《十萬個為什么》數個版本的所有問題累計起來，也沒有達到十萬個，因此，它也并非直接表示商品數量；“為什么”僅表達了“問”而沒有體現“答”，但書中采取的是問答式體例；而且，書中很多內容并非都是“為什么”，還有“是什么”“怎么樣”等。因此，我方認為，標志“十萬個為什么”與商品“科普圖書”之間是存在一定距離的，它并非“僅直接表示”科普圖書的特點，它可能會經人聯想后認為“該科普圖書中囊括了很多問題”，至多屬于暗示性標志，卻不屬于描述性標志。況且，涉案權利商標是一個圖文商標（下圖），不僅包括藝術字體的中文文字“十萬個為什么”，還包括美術圖形問號和藝術字體的數字及英文文字“100000whys”，其顯著性更進一步提高。
二、積極應對無效宣告程序
在商標權人、專利權人向法院提起侵權之訴后，被告向國家知識產權局（簡稱“國知局”）請求宣告商標、專利無效是常見的應訴策略。如果權利基礎被宣告無效，無疑對侵權訴訟起到釜底抽薪的效果。 本案中，被告同樣使用了該抗辯策略，向國知局申請宣告少兒社的權利商標無效。針對無效宣告申請，筆者代表少兒社向國知局提交了詳實的答辯意見和充分的反駁證據。國知局經審查后認為，權利商標在書籍、印刷出版物等商品領域經長期使用取得了較高的知名度及識別度，能起到商標的區分商品來源的作用，故裁定駁回了無效宣告申請。被告不服國知局裁定，繼續向北京知識產權法院提起了行政訴訟，筆者進一步代表少兒社作為行政訴訟第三人出庭參與訴訟，并向法院提交了證據和代理意見。值得一提的是，在本案審理期間，少兒社申請的文字商標也經國知局核準注冊（下圖）；而且，國知局還將少兒社的圖文商標作為“經長期使用獲得顯著性”的典型案例收錄在《商標審查審理指南》中。
細心的讀者也許會有疑問，既然從理論上分析，“十萬個為什么”在書籍領域具有顯著性，為什么國知局在相關裁定及《商標審查審理指南》中卻似乎認為該標志并無固有顯著性，而是經長期使用后才獲得顯著性呢？這是因為，長期以來的主流意見是，單部作品的作品名稱在第16類商品“書籍”領域不能被注冊為商標，比如，即使是金庸老師想將“射雕英雄傳”在第16類“書籍”領域申請注冊商標也難以獲得核準。筆者認為，這一觀點是值得商榷的。試想，如果在作品未公開發表之前就將作品名稱申請為注冊商標，此時，只要作品名稱不是“小說”“散文”“傳記”“武俠”等通用名稱或者不是“中國歷史”“知識產權法學”“民法學”等描述性標志，就理應獲準注冊。這就意味著，一個標志能否在書籍領域獲得商標注冊，竟取決于作品發表時間與商標注冊申請時間的先后？在作品發表之前，該標志就可以在書籍領域獲得注冊，在作品公開發表即該標志成為作品名稱之后，它便不可以獲準注冊，這顯然是荒謬的。另外，強調“單部作品”實際上也沒有任何意義，目前是單部作品，不代表作者此后不會親自撰寫或授權他人撰寫續集、前傳等從而形成系列作品。筆者認為，無論是單部作品的作品名稱，還是系列作品的作品名稱，只要該作品名稱不是通用名稱或描述性標志，具有顯著性，那么，它們本質上都具有商品名稱與商標標志的混合屬性。正是通過“射雕英雄傳”這一作品名稱或標志，才使消費者得以區別于其他武俠小說，正是通過“十萬個為什么”這一作品名稱或標志，才使消費者得以區別于其他科普圖書。
三、充分調查出版行業狀況
很多時候，一個訴訟案件可以反映整個行業的問題。如果法官對某個行業不了解，便很難對案件形成全面準確的判斷，此時，就有賴于律師細致的工作，將行業背景等相關情況向法官呈現出來。 筆者首先進行了網絡文獻檢索，在國家標準、行業標準或專業工具書中都未發現將“十萬個為什么”作為標準或詞條收錄；而在最新版的中國最大綜合性辭典《辭海》中亦未發現“十萬個為什么”詞條，不過，其中卻收錄了“百科全書”。由此可見，“十萬個為什么”并非科普讀物、百科全書的法定的通用名稱。 筆者還瀏覽及走訪了線下、線上書店和出版市場。書店中的科普圖書琳瑯滿目，不勝枚舉，比如“什么是什么”“科學全知道”“少兒奇趣問答百科”“奇問妙答”“古怪趣事1000問”“身邊科學真有趣”“翻翻看為什么”等等。與此同時，線上線下書店中可能會開設“科普圖書”“少兒科普”等專區，但從未見過開設“十萬個為什么”專區用以指代所有科普圖書的。另外，作為一名家長，筆者也詢問了多位孩子同學的家長，大家一致反饋：如果他給孩子買了一本《科學全知道》，他只會說“我買了一本《科學全知道》”或者說“我買了一本科普圖書”，而斷不會說“我買了一本十萬個為什么”。由此，不難看出，“十萬個為什么”并非科普百科類圖書約定俗成的通用名稱。 總之，“十萬個什么”可能是眾多科普圖書中最知名的一個，但它既非圖書出版者在命名科普圖書時的唯一或必然選擇，也非圖書銷售者和消費者心目中科普圖書的指代，既非法定的通用名稱，也非約定俗成的通用名稱。 本案中，涉案部分侵權圖書在其扉頁等處使用了“《十萬個為什么》是影響幾代人的經典讀物……本書則是十萬個為什么的升級版”等虛假宣傳用語。我方進一步查明，涉案部分侵權圖書系被告天地社與北京的一家書商即創世卓越公司合作出版，而該書商不僅與被告天地社合作，而且還與其他數十家出版社合作出版了百余個不同版本的仿冒“十萬個為什么”圖書。為此，在本案訴訟過程中，我方向多家出版社發出了律師函，得到了很多出版社的正面回復，他們均愿意積極整改下架侵權圖書。我方還重點選取了6家出版社在江蘇淮安中院提起了訴訟，其中3家出版社在第一時間與我方和解或在法院主持下達成調解，支付了賠償款，并立即或限期下架侵權圖書，而另外3家出版社則采取了與本案被告天地社完全相同的應訴策略，出庭應訴的也是與本案被告天地社相同的委托律師。綜合上述多個事實，不難看出：書商與其他出版社合作出版“十萬個為什么”圖書時，其主觀上是在搭少兒社的便車，而不是在使用所謂的通用名稱；整個出版行業對“十萬個為什么”是少兒社持續打造六十年的科普金字招牌這一事實心知肚明，多家出版社并沒有選擇站在書商的“陣營”，而是選擇尊重知識產權；看似市面上存在不少來自不同出版社的仿冒“十萬個為什么”，實則背后的書商就那么幾家，出版行業根本沒有形成“十萬個為什么”早已是科普圖書通用名稱的市場格局。
四、梳理總結長期使用證據
如前所述，圖書名稱具有商品名稱和商標標志的雙重屬性。但是，圖書名稱的標志屬性，僅因其并非通用名稱或描述性標志而具有固有顯著性還不足以得到法律保護，還需要權利人對該名稱長期使用，使圖書名稱獲得一定知名度，從而與權利人之間產生穩定的聯系，相關公眾足以通過該圖書名稱識別來源。 本案中，在少兒社的全力配合和支持下，筆者帶領團隊細致梳理了涉案圖書名稱使用的歷史沿革，深度挖掘了知名度證據材料，包括：自1961年以來的六個經典版本《十萬個為什么》出版情況，第六版《十萬個為什么》由百余位院士擔當編委、作者的強大陣容情況，哈薩克語、阿拉伯語等多語種版本全球發行情況，圖畫版、彩繪版、卡通故事版等系列《十萬個為什么》出版情況，入選中宣部“中國共產黨成立100周年出版專題展”“書影中的70年——新中國圖書版本展”等重大展覽情況，人民日報、文匯報、解放日報、新民晚報、中國青年報、大公報、光明日報、國際出版周刊、南方人物周刊等主流媒體跨度60年的專題報道情況，科技部“國家級科學技術進步二等獎”、新聞出版署“首屆中國出版政府獎”、世界知識產權組織“版權金獎”等重大獎項情況，與學習強國APP、少兒頻道等媒體合作情況，等等。我方甚至還將70周年獻禮影片《我和我的祖國》中《奪冠》的畫面截圖作為證據向法院提交。韓昊霖飾演的小男孩東東想送個禮物給即將出國讀書的好朋友小美，當他拉開抽屜時，鏡頭里出現的正是當時少兒社的第三版《十萬個為什么》（下圖）。這個鏡頭并不是少兒社的植入廣告，但恰恰客觀地反映了上世紀80年代《十萬個為什么》在孩子們中的普及程度。
被告提出，早在1934年國內就已出版過蘇聯作家伊林的《十萬個為什么》，少兒社并非首次使用該圖書名稱。我方首先拿到了一本伊林《十萬個為什么》，并加以研究。我們發現，伊林之所以取名“十萬個為什么”，是來自于英國詩人吉卜林的詩句“五千個在哪兒，七千個怎么樣，十萬個為什么”；該書是一本僅有60個問題的小冊子，描述的是蘇聯普通家庭中出現的壁爐、衣柜等事物，既未在國內廣泛傳播，也未獲得社會知名度，相反，使“十萬個為什么”享譽海內外的是少兒社出版的《十萬個為什么》。其次，我方還從法律層面予以反駁。我方認為，無論是注冊商標還是知名商品的特有名稱，都不以首創為構成要件。比如，《商標法》第五十九條第三款規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”由此可見，即使不是最早使用人，也可以獲得注冊商標，注冊商標是不是由商標權人首次使用并不重要。 結語：《人民日報》曾點評少兒社《十萬個為什么》是“共和國明天的一塊科學基石”，“倘若沒有這塊基石，共和國人才輝映的科學殿堂里，也許就少了幾顆耀眼之星”；《解放日報》曾點評“《十萬個為什么》是一輩子用得著，幾代人忘不了的科普讀物”，“堪稱國寶級的圖書”。能擔任“十萬個為什么”首例維權案的代理律師，筆者與有榮焉。在這場曠日持久的訴辯攻防大戰中，筆者和團隊無時無刻不背負著壓力，但與此同時也收獲了成長。
