擬IPO企業關聯自然人境外投資備案程序的相關法律問題研究
作者：孫慶凱 樓永輝 蔡琴 方海濤 2023-06-25根據過往項目經驗以及眾多IPO案例，為了更方便開展境外貿易，考慮到自然人（本文探討的范圍僅為中國籍自然人，不含港澳臺居民）在境外設立經營主體較企業更為簡單便捷，存在相當數量去境外開展貿易的企業在發展早期以關聯自然人個人的名義在境外設立經營主體。
通常境內自然人在境外投資主要有以下兩種路徑：
路徑一：境內自然人在目的地國家/地區設立以投融資為目的的主體（以下簡稱“特殊目的公司”），之后特殊目的公司返程投資在境內設立主體（以下簡稱“返程投資”）；
路徑二：境內自然人直接在目的地國家/地區設立業務主體，開展實質性業務經營，未進行返程投資活動（以下簡稱“非返程投資”）。
就前述境外投資路徑，多數企業存在未履行境外投資相關備案程序的情形。境內自然人在境外投資需要履行哪些部門的備案手續，境外投資備案程序瑕疵將會面臨何種法律風險，境外投資備案程序瑕疵如何進行補正、規范，本文結合相關IPO案例就對前述問題進行整理、分析。
一、相關監管規則
（一）發改部門監管規則
《企業境外投資管理辦法》（國家發展和改革委員會令第11號，2018年3月1日起施行）
第二條，本辦法所稱境外投資，是指中華人民共和國境內企業直接或通過其控制的境外企業，以投入資產、權益或提供融資、擔保等方式，獲得境外所有權、控制權、經營管理權及其他相關權益的投資活動。
第六十三條，境內自然人通過其控制的境外企業或香港、澳門、臺灣地區企業對境外開展投資的，參照本辦法執行。境內自然人直接對境外開展投資不適用本辦法。境內自然人直接對香港、澳門、臺灣地區開展投資不適用本辦法。
（二）商務部門監管規則
《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號，2014年10月6日起施行）
第二條，本辦法所稱境外投資，是指在中華人民共和國境內依法設立的企業通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業或取得既有非金融企業所有權、控制權、經營管理權及其他權益的行為。
（三）外匯部門監管規則
路徑一：返程投資
1.《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發〔2005〕75號，2005年11月1日起施行，2014年7月4日廢止，以下簡稱“75號文”）
一、本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業。
本通知所稱“返程投資”，是指境內居民通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內企業中方股權、在境內設立外商投資企業及通過該企業購買或協議控制境內資產、協議購買境內資產及以該項資產投資設立外商投資企業、向境內企業增資。
2.《個人外匯管理辦法實施細則》（匯發[2007]1號，2007年2月1日起施行）
第十六條規定，境內個人對外直接投資應按國家有關規定辦理。所需外匯經所在地外匯局核準后可以購匯或以自有外匯匯出，并辦理相應的境外投資外匯登記手續。境內個人及因經濟利益關系在中國境內習慣性居住的境外個人，在境外設立或控制特殊目的公司并返程投資的，所涉外匯收支按《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》等有關規定辦理。
3.《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號，2014年7月4日起施行，以下簡稱“37號文”）
一、本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內居民（含境內機構和境內居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內企業資產或權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業。
本通知所稱“返程投資”，是指境內居民直接或間接通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動，即通過新設、并購等方式在境內設立外商投資企業或項目（以下簡稱外商投資企業），并取得所有權、控制權、經營管理權等權益的行為。
三、境內居民以境內外合法資產或權益向特殊目的公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續。境內居民以境內合法資產或權益出資的，應向注冊地外匯局或者境內企業資產或權益所在地外匯局申請辦理登記；境內居民以境外合法資產或權益出資的，應向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。
十二、本通知實施前，境內居民以境內外合法資產或權益已向特殊目的公司出資但未按規定辦理境外投資外匯登記的，境內居民應向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規定的，依法進行行政處罰。
相比75號文，37號文的變化情況如下：
路徑二：非返程投資
1.《個人外匯管理辦法》（人民銀行令[2006]第3號，2007年2月1日起施行）
第十六條規定，境內個人對外直接投資符合有關規定的，經外匯局核準可以購匯或以自有外匯匯出，并應當辦理境外投資外匯登記。
2.《國家外匯管理局關于印發<外國投資者境內直接投資外匯管理規定>及配套文件的通知》（匯發[2013]21號，2013年5月13日施行）（以下簡稱“21號文”）
附件3“境內直接投資業務操作指引”之“1.2新設外商投資企業基本信息登記”P7規定：“外國投資者直接或間接被境內居民（包括自然人和法人）持股或控制但不屬于特殊目的公司的，應按規定辦理境外投資外匯登記或備案手續。”但沒有法規對該等情況下的外匯登記或備案流程及文件要求做進一步詳細規定。
二、境內自然人在境外投資需要辦理的備案手續
根據前述法律法規的相關規定，可以初步得出以下結論：
（1）商務部門頒布的法規針對的境外投資主體是境內企業，對于境內自然人在境外開展的投資活動并不適用，因此境內自然人的境外投資暫無法履行商務部門的核準或備案程序，具體可參見如下廣東省商務廳、深圳市商務局的問答，發改部門亦同。
來源廣東省商務廳網站：
http://com.gd.gov.cn/hdjl/cjwt/dwtzhz/content/post_2894400.html
來源深圳市商務局網站：
http://commerce.sz.gov.cn/tzsz/ywzsk/zcl/content/post_8567615.html
（2）外匯部門對境內自然人的境外投資有嚴格限制，僅僅限于境內自然人通過境外特殊目的公司融資及返程投資、境內個人參與境外上市公司員工持股計劃和認股期權計劃。具體登記材料可參見“返程投資外匯管理所涉業務操作指引”之“十境內居民個人特殊目的公司外匯（補）登記”。
（3）對于境內自然人的境外投資（非返程投資），規定層面有需要辦理外匯登記的義務，但實踐中外匯部門并不認可非返程投資的情形，未出臺辦理該類業務的明確要求及業務標準，因此境內自然人境外投資（非返程投資）未辦理外匯登記手續是較為普遍的現象。具體可參考國家外匯管理局的外匯知識問答：
來源國家外匯管理局網站：
http://www.safe.gov.cn/hebei/2018/0209/991.html
三、境內自然人境外投資程序瑕疵面臨的法律風險
（一）外匯登記違規處罰
1.法規規定
根據《中華人民共和國外匯管理條例（2008修訂）》（中華人民共和國國務院令第532號，2008年8月5日實施）（“外匯管理條例”）第四十八條的規定，境內居民未按規定辦理相關外匯登記、未如實披露返程投資企業實際控制人信息、存在虛假承諾等行為，由外匯管理機關責令改正，給予警告，對機構可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。
2.處罰案例
（二）逃匯處罰
1.法規規定
根據《外匯管理條例》第三十九條的規定，境內居民通過虛假或構造交易導出資金用于特殊目的公司，或在未按規定辦理相關外匯登記、未如實披露返程投資企業實際控制人信息或虛假承諾的情況下，發生資金流出，由外匯管理機關責令限期調回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節嚴重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
2.處罰案例
四、擬IPO企業關聯境內自然人境外投資程序瑕疵的補正、解決方案
結合相關案例，擬IPO企業關聯境內自然人境外投資程序存在瑕疵時，主要有以下幾種補正、解決方案：
（一）主張自然人身份轉變為境外身份
境內自然人取得境外身份是否還需要辦理37號文的外匯登記？根據《返程投資外匯管理所涉業務操作指引》之“十 境內居民個人特殊目的公司外匯（補）登記”的規定，“對于同時持有境內合法身份證件和境外（含港澳臺）合法身份證件的，視同境外個人管理。”參考的案例如下：
（二）主張境外主體并非特殊目的公司
（三）主張境外主體已不再持有境內主體權益
（四）補辦外匯登記，未受到行政處罰
（五）接受行政處罰，補辦外匯登記
五、結語
縱觀目前對境內自然人境外投資的監管規則、違規處罰以及案例，發改部門和商務部門暫未出臺關于境內自然人到境外投資的相關規定，因此境內自然人的境外投資暫無法履行發改部門和商務部門的核準或備案程序。外匯部門對境內自然人境外投資的備案有嚴格限制，僅僅限于境內自然人通過境外特殊目的公司融資及返程投資、境內個人參與境外上市公司員工持股計劃和認股期權計劃，對于境內自然人直接境外投資（非返程投資），外匯部門目前不予認可，且未出臺辦理該類業務的明確要求及業務標準，因此境內自然人境外投資未辦理外匯備案手續是較為普遍的現象。
對于境內自然人境外投資未辦理外匯備案的擬IPO企業不僅存在被處罰的風險，同時亦構成上市過程中的法律合規性問題。結合前述相關案例，相關的補正、解決方案主要包括：
（1）主張相關自然人身份已轉變為境外身份，根據相關法規“對于同時持有境內合法身份證件和境外（含港澳臺）合法身份證件的，視同境外個人管理”。論證相關自然人在境外投資的行為不涉及返程投資，因而無需辦理相應的外匯備案程序；
（2）通過論證自然人在境外設立的主體有實際經營業務，不是作為投融資的主體，并非75號文、37號文規定的特殊目的公司，因而不涉及返程投資相關登記備案的事項；
（3）拆除境外主體持有境內主體的股權架構，根據相關法規“如因股轉和身份變更致持有特殊目的公司權益但不持有境內企業權益”是“不再屬于需要辦理特殊目的公司登記。”由于境外主體已不再持有境內企業的權益，因此該境外主體已不具備辦理外匯補登記的條件；
（4）企業與外匯部門積極溝通爭取辦理外匯補登記或針對無法辦理外匯補登記事項出具說明文件，部分案例中外匯部門不僅給予外匯補登記而且還免于處罰，但多數案例的外匯部門在給予外匯補登記的同時，對相關自然人作出了行政處罰。
綜上，擬IPO企業如存在境內自然人境外投資未辦理外匯備案的情形，建議根據企業的實際情況、規范成本、當地監管部門的態度綜合考慮最優的解決方案，以避免因上述事項而影響企業的上市進程。
