淺析國外賽事廣告宣傳的合規風險（下篇）—以“中國第一 世界第二”世界杯廣告為例
作者：全開明 袁葦 謝美山 2022-11-3011月20日，卡塔爾世界杯在萬眾期待中順利開幕，作為頂級國際體育賽事之一，其代表著巨大的流量和商機，成為品牌們一擲千金的角逐戰場。雖然中國隊沒有登場的資格，但中國品牌卻登頂了本屆卡塔爾世界杯，根據GlobalData公布的數據，今年的世界杯上，中國企業成為本屆世界杯最大贊助商，為卡塔爾世界杯贊助了共13.95億美元，超過了美國的11億美元。共有四家中國企業入選官方贊助商名單：萬達集團、海信集團、蒙牛乳業、vivo。
此次宣傳廝殺大動作中，某集團憑借一句“中國第一 世界第二”的廣告語，成為開幕戰備受熱議的對象，讓不少球迷和網友直呼“某，你是真的牛！”正所謂有爭議才是真的紅，該廣告語也引發法律界的討論，國外賽事中的廣告宣傳，究竟面臨哪些合規風險呢？
一、中央電視臺等直播、轉播單位是否存在廣告合規義務
對于本次世界杯，中央廣播電視臺體育頻道CCTV-5是世界杯比賽轉播主頻道。作為官方轉播平臺，中央廣播電視總臺授權中國移動咪咕視頻、抖音、快手、騰訊視頻、愛奇藝體育等世界杯直播的轉播權，還統籌安排了央視頻、央視新聞、央視網等新媒體平臺，以及CCTV-1、CCTV-2、CCTV-5、CCTV-5+、CCTV-13、CCTV-16、北京廣播電視臺冬奧紀實頻道、上海廣播電視臺五星體育頻道、廣東電視臺體育頻道等電視頻道，和中國之聲、環球資訊廣播、經濟之聲、音樂之聲、臺海之聲、大灣區之聲等廣播頻道，于小組賽開幕之后定時直播現場的比賽視頻，并在之后轉播回放視頻，全面開展世界杯一系列轉播報道。 上述平臺在直播、轉播賽事時展現境外賽場廣告，是否構成廣告發布行為，其對所展現的賽場廣告有無法定審查義務，對含有我國法律行政法規禁止內容的賽場廣告有無屏蔽義務？種種問題都存在討論的空間。 （一）針對媒體平臺的廣告監管執法現狀 對照北京2022年1月廣告監測報告，發現北京在廣告執法監管上有以下特點： 1.持續強化傳統媒體的監測監管 2022年1月，全市共監測電視、廣播、平面等傳統媒體廣告282073條次，發現涉嫌違法廣告93條次。
監測顯示，涉嫌違法量排名前五的傳統媒體廣告類別為：藥食同源食品（涉嫌違法量34條次）、保健食品（涉嫌違法量25條次）、營養食品（涉嫌違法量6條次）、工藝品（涉嫌違法量6條次）、乳制品（涉嫌違法量5條次）。 2.大數據監管海量互聯網廣告 互聯網廣告環節多、鏈條長、主體復雜，各類大型主流互聯網平臺企業的頭部效應愈加明顯，互聯網平臺彈窗廣告、植入廣告等令消費者不堪其擾。2022年1月本團隊共對1593家互聯網媒體平臺廣告進行了搜索監測，搜索監測總量為4873萬余條次，獲取到涉嫌違法廣告線索2937條，經復核其中1052條存在涉嫌違法問題。 從類別上看，當月涉嫌違法量較大的商品服務類別為教育培訓類、醫療美容服務類和技能培訓類。分別涉及“公務員考試培訓”“財商培訓”等培訓廣告；醫療技術、疾病名稱等醫療美容服務類廣告以及醫療作用的保健用品類廣告等。 （二）針對賽事轉播方的廣告發布者認定，尚無明確法律依據 根據體育比賽直播慣例，電視臺、網絡視頻服務商在進行現場直播時，會附帶展示賽場內的廣告，這是視頻直播活動的自然延伸。競技體育有效發展與運營，也需要視頻直播時適當展示其賽場廣告，以便爭取更多的賽場廣告收益，提高其賽場廣告位價值。 目前，電視臺、網絡視頻服務商視頻直播體育比賽時，一般是使用賽事主辦方（運營商）提供的視頻直播公用信號且未自行編輯、切換視頻畫面，或者雖然自行編輯、切換視頻畫面但未特意展示賽場特定廣告，或者自行采集制作視頻直播信號及畫面但附帶顯示賽場廣告是隨機、無特定意識的，也未與任何人達成賽事直播時附帶展示賽場廣告的合意。此情形下，電視臺、網絡視頻服務商對展示賽場廣告并無控制意愿和控制行為，其賽事直播活動即使附帶展示了賽場廣告，也不構成對賽場廣告的廣告發布行為，不存在依照《廣告法》履行廣告內容審查的責任。 但是，我國《廣播電視管理條例》第三十二條明確禁止廣播電臺、電視臺制作、播放載有法律、行政法規禁止內容的節目，第三十三條要求廣播電臺、電視臺對其播放的廣播電視節目內容依照第三十二條進行播前審查、重播重審。據此，如果賽場廣告確實存在《廣告法》第九條、《廣播電視管理條例》第三十二條以及其他法律、行政法規禁止的內容，如使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語的內容等，電視臺在延時直播或者錄播、重播前，應當按照《廣播電視管理條例》第三十二條、第三十二條進行播前審查，采取屏蔽、切換視頻畫面等措施確保含有違法內容的賽場廣告不被展現；實時直播時，也應當在現有技術能力內及時采取屏蔽、切換視頻畫面等措施。否則，將存在被廣播電視行政部門依照《廣播電視管理條例》第四十九條予以查處的法律風險。 雖然《廣播電視管理條例》有前述關于直播、轉播平臺審查義務的相關規定，但其效力位階僅為行政法規，我國法律對于電視轉播和網絡轉播中將這種對比賽現場廣告牌乃至運動員衣服上廣告的再次傳播的行為，應該如何定性和監管，目前還沒有明確規定。如果貿然將其按照廣告發布行為來定性處理，會帶來一系列監管中法律和實踐上的混亂和困難，值得進一步研究。 （三）特定情形下，賽事轉播方被認定為廣告發布者的風險增大[1] 隨著視頻直播技術和運營模式的發展，電視臺、網絡視頻服務商被認定為廣告發布者的可能性有所加大，若存在以下兩類情形，賽事轉播方極有可能被認定為廣告發布者： 一是電視臺或網絡視頻服務商與賽場廣告主或其代理人之間達成直播時展示賽場特定廣告的合意，自行采集制作視頻直播信號及畫面，或者使用賽事主辦方（運營商）提供的視頻直播公用信號但自行編輯、切換視頻畫面，實際直播時按照約定有意識地控制賽場廣告展示時機、時長等事項。 二是電視臺或網絡視頻服務商與賽事主辦方（運營商）或其代理人簽訂賽事直播協議、達成附帶展示賽場廣告合意，實施第一條情形中的行為。 上述情形中，電視臺、網絡視頻服務商涉嫌構成對賽場廣告的視頻直播廣告發布行為，可能被監管機關要求依照《廣告法》履行廣告內容審查責任，并對含有我國法律行政法規禁止內容的賽場廣告畫面，履行及時屏蔽、切換義務。因此，在該等情形下，電視臺、網絡視頻服務商有能力也有必要，提前與賽場廣告主或其代理人、賽事主辦方（賽事運營商）或其代理人協商履行相關廣告內容的審查責任。
二、“中國第一 世界第二”，是否違反《反不正當競爭法》
（一）“第一”“第二”所指為何，可能涉嫌虛假或引人誤解 我國《反不正當競爭法》第8條規定：“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。” “中國第一 世界第二”的宣傳語中，并未表明其在哪些方面屬于“第一”，又在哪些方面屬于“第二”，經查，支撐上述宣傳的，是某集團自身電視機產品的出貨量，根據奧維睿沃全渠道監測數據顯示，在國內市場，某電視1-10月出貨量占有率為23.31%，出貨額占有率為25.19%，出貨量和出貨額均穩居中國第一；1-10月全球TV出貨量反超LGE，躍居第二。雖然有上述事實，但某并沒有在廣告牌的顯著位置標明這一點，可能引人誤解是某宣傳自己的品牌整體“中國第一 世界第二”，這顯然是不符合事實的。 因此，“中國第一 世界第二”的宣傳語，涉嫌構成虛假宣傳的不正當競爭行為，而《反不正當競爭法》與《廣告法》不同，其并不僅限于規制中國境內的行為。考慮到“虛假宣傳”與“虛假廣告”之間的法律適用競合關系，可以正值《反不正當競爭法》后續修訂期間，對上述行為的定性和研究值得關注，考慮到目前全球化受阻但是不可逆的情況，面對中國企業“走出去”又“走進來”的循環背景、面對國內存量市場的博弈，海外賽事廣告的國內轉化的合規性問題，值得研究。 （二）慎用“第一”等敏感宣傳詞 該類宣傳語常常會給企業帶來競爭法方面的風險，類似情形，加多寶“中國飲料第一罐”虛假宣傳糾紛案中，北京市高院做出終審判決，認定加多寶方面使用的涉案宣傳用語顯然是對相關商品信息的片面、歧義性宣傳，容易使相關公眾對包括相關商品的品牌歷史在內的商品信息產生誤解，構成虛假宣傳。據此，當事人被判令立即停止使用含有“加多寶涼茶連續7年榮獲‘中國飲料第一罐’”“加多寶榮獲中國罐裝飲料市場‘七連冠’”“中國第一罐”等用語的廣告，刊登聲明以消除影響，并賠償相關方300萬元。 對于此類宣傳語是否構成虛假宣傳類型的不正當競爭新行為，可以從下面三個方面進行分析： 1.宣傳語的語義分析 在《反不正當競爭法》的語境下考察廣告是否構成虛假宣傳，對于廣告內容的解釋，并非逐字做文義的剖析，而應以該廣告整體給消費者的印象是否會造成誤解為標準。因為，經營者利用廣告宣傳自己的商品或者服務時，一般消費者對其只會留下一個大概、模糊的印象，而很少就廣告的每個細節進行分析，所以不能拘泥于宣傳手法的若干細節，而應關注該宣傳在整體上給消費者以何種印象和感知。 “中國第一 世界第二”的宣傳語，雖言簡意賅，但其語義不明，未表明某公司在哪些方面位于“第一”和“第二”，容易給觀眾造成誤導，涉嫌引人誤解其品牌整體形象、市場份額或者產品體量等位居第一。加多寶案中，涉案廣告語給消費者整體上留下的印象和感知是加多寶涼茶已經連續7年獲得中國飲料市場銷售量第一和加多寶涼茶是中國第一罐，其中“加多寶涼茶”“連續七年”及“中國第一罐”是涉案廣告語的主要部分。 2.宣傳語所表達的內容和方式是否真實 加多寶案中，從宣傳語的表達是否真實的角度看，該案中表達方式為“加多寶涼茶連續七年榮獲中國飲料第一罐”及“中國第一罐”配圖使用等方式，這樣的宣傳方式是否真實涉及到商業廣告的自由度與虛假宣傳的邊界問題，因為真實的內容由于表達方式的不適當也可能使消費者產生模糊的判斷和誤解，因而可能構成虛假宣傳。 根據《廣告法》第十條的規定，廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語，應當真實、準確，并表明出處。如果廣告未準確、全面引用數據來源的信息，亦沒有表明出處，達到足以導致消費者產生誤解的程度，就可能面臨不正當競爭的法律責任。 在物質文明高度發達的當代社會，面對品目繁多的各式商品，消費者不可能了解各種產品的全部真實內容。在商品信息極度依賴經營者單方輸出的情況下，消費者處于信息不對稱的狀態。為了更好的保護消費者，維護公平的市場競爭秩序，法律要求廣告內容和表達必須真實，同時，這也是企業誠信經營，承擔社會責任的內在要求。如果經營者為了擴展市場，謀求更大的利益，對產品有選擇地提供信息，使用措詞的技巧來明示或者暗示、省略或者含糊內容，使得消費者對真實情況產生誤解，并影響其購買決策，不僅沒有充分尊重消費者的知情權，也破壞了公平誠信的市場競爭環境，損害了其他競爭者的利益。因此，企業在進行宣傳時，應努力秉持公平競爭的態度，在廣告語的內容和表達方式上力求真實。 3.宣傳語是否引人誤解 《反不正當競爭法》的立法目的是為了保障市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益。從這個角度講，《反不正當競爭法》第九條規定的虛假宣傳本質上需要達到“引人誤解”的程度，因為只有引人誤解，才會影響消費者的判斷，進而影響公平競爭的秩序和經營者及消費者的合法權益。 根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條第一款規定，經營者具有以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的行為，足以造成相關公眾誤解的，可以認定反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為。該條第三款規定，人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。商品經營者為了推銷商品而向市場提供的關于該商品的宣傳性信息，如果內容真實，但因忽略前提條件、必要信息使用或者不完全引用第三方數據、結論等內容，對商品所做的宣傳或者對比過于片面，足以導致該商品的銷售者或者消費者對商品產生錯誤認識，誤解該商品具有本不存在的特點，經營者由此得到利益或者競爭優勢，也應認定違反了誠實信用的原則，同樣構成引人誤解的虛假宣傳的不正當競爭行為。 引人誤解不等于會發生混淆，混淆是將甲乙兩個事物誤認為彼此，是引人誤解的一種形式。引人誤解的外延要更廣，不僅包括混淆，還包括將一事物原本不具有的特點理解為其固有的特點或將其固有的特點理解為不是其特點等多個方面。在考慮是否引人誤解時，不僅應考量廣告的說明、文字、設計等明示的內容，還應考量廣告是否存在事關重大但沒有披露的事實。如果廣告語在表達上不真實、不恰當且遺漏了重要的信息，足以導致相關消費者誤解，就可能構成虛假宣傳。 （三）《反不正當競爭法》征求意見稿公布，逐步厘清與《廣告法》的適用界線 從以往共識來看，《反不正當競爭法》規制的“虛假宣傳”范圍大于《廣告法》規制的“虛假廣告”違法行為，即虛假宣傳包含虛假廣告，這也順應了司法實踐中的主流裁判邏輯，若既屬廣告又屬于商業宣傳的虛假宣傳行為，實踐中大多數為《廣告法》優先適用，“虛假廣告”違法案件數量也遠超過“虛假宣傳”的案件數量。（具體參見往期文章《虛假廣告與虛假宣傳的“無縫銜接” 深度解析新〈上海市反不正當競爭條例〉對虛假宣傳的影響》）11月22日，市場監管總局發布公告，就《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》向社會公開征求意見，將進一步厘清與《廣告法》的銜接。 與現有法律規定相比，征求意見稿對于“虛假宣傳”類型的不正當競爭行為，在對其表現形式進行細化，新增了“前款所稱商業宣傳主要包括通過經營場所、展覽活動、網站、自媒體、電話、宣傳單等方式對商品進行展示、演示、說明、解釋、推介或者文字標注等不構成廣告的商業宣傳活動”一款，其希望避免與《廣告法》發生競合的意旨可見一斑。 征求意見稿第二條規定：“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德，不得實施或者幫助他人實施不正當競爭行為。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者、消費者的合法權益或者社會公共利益的行為。”該條是對現有條款的繼承與深化，意味著對于不正當競爭行為，不存在境內外管轄范圍的問題，如果企業的宣傳行為被認定為應當由《反不正當競爭法》加以規范，企業將面臨更艱巨的合規任務與法律責任。 若該條被保留，企業后續進行商業宣傳時，應當將廣告宣傳的合規重點放在《廣告法》上；而對于以廣告以外的形式進行宣傳的，更加需要考察是否符合《反不正當競爭法》的規定，尤其是宣傳語的使用、內容和表達方式的選擇等，務必嚴謹且有據可查，防止被認定為“虛假或者引人誤解”。
結語
世界杯作為全球頂級賽事，向來是各大品牌群雄逐鹿、大展身手的平臺，但無論何時，廣告等宣傳行為都應當建立在合法合規的基礎之上，某些“擦邊球”行為雖然可以為企業博得一時熱度，但卻不是支撐企業發展的長久之計。某此次“中國第一 世界第二”的世界杯營銷用語，受到各界熱議，或被認定為境內商業廣告而違反《廣告法》和《反不正當競爭法》，也為企業在廣告宣傳特別是海外廣告宣傳行為，敲響了合規警鐘。企業在面臨宣傳效果與廣告合規的博弈時，建議借助專業團隊的經驗，對風險進行預估，結合不同地域執法人員執法偏向、發布區域、覆蓋人群等諸多因素進行預判。 實習生魏安瑤、李舒益對本文亦有貢獻。
參考文獻 [1] 參見黃璞琳：《電視臺直播賽事時展現境外賽場廣告應否承擔審查責任》，載《璞琳說法》官方公眾號2018-07-16。
