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近年，化妝品行業(yè)隨著電商及直播的興起，銷售渠道由線下大量轉(zhuǎn)至線上。據(jù)Euromonitor數(shù)據(jù)顯示，隨著全球化妝品線上渠道的快速發(fā)展，2020年線下渠道占比達(dá)到了24.8%，線上渠道占比為74.4%[1]。線下渠道由于需要更多的租金及人力資源，所以相對(duì)于線上銷售，成本更高，而且線下獲客半徑有限，盈利劣勢(shì)顯著，在被線上渠道瘋狂搶占市場(chǎng)和公司巨大銷售壓力的夾擊之下，線下品牌專柜往往會(huì)采用低價(jià)團(tuán)購(gòu)的方式以低價(jià)優(yōu)勢(shì)大批量賣貨，來(lái)應(yīng)對(duì)公司的銷量要求。

所謂低價(jià)團(tuán)購(gòu)，是指將專柜的貨品按照遠(yuǎn)低于商場(chǎng)正常售賣價(jià)的價(jià)格大批量賣給“黃牛”的行為。由于銷量增加，化妝品公司會(huì)向?qū)９癜l(fā)放更多的公司答謝禮、會(huì)員積分贈(zèng)品，同時(shí)專柜員工通過(guò)制作虛假的會(huì)員資料將銷量分?jǐn)傆浽谔摷贂?huì)員名上以騙取積分，再將答謝禮和積分贈(zèng)品私自賣出，獲取的收益用以彌補(bǔ)貨品售價(jià)差額產(chǎn)生的虧空。然而，由于直播行業(yè)的興起，頭部主播掌握的價(jià)格優(yōu)勢(shì)越來(lái)越大，導(dǎo)致“黃牛”購(gòu)買線下專柜團(tuán)購(gòu)貨品的價(jià)格也一降再降。因此，低價(jià)團(tuán)購(gòu)所造成的貨品差額愈來(lái)愈大，售賣答謝禮或積分贈(zèng)品所獲得收益僅是杯水車薪，巨額的虧空就此滾雪球般的產(chǎn)生了。

面對(duì)這種已經(jīng)產(chǎn)生的專柜虧空，作為化妝品公司，可以采取何種法律手段應(yīng)對(duì)相關(guān)的法律后果？且看下文分析。

化妝品公司如與商場(chǎng)之間采用商場(chǎng)買斷貨品的銷售模式，則專柜虧空貨品所有權(quán)系歸屬于商場(chǎng)。對(duì)于商場(chǎng)來(lái)說(shuō)，低價(jià)團(tuán)購(gòu)所導(dǎo)致的后果即為“原本應(yīng)該在倉(cāng)庫(kù)里的貨品，莫名其妙不見(jiàn)了”。例如，某專柜原本庫(kù)存中有面霜100瓶，每瓶面霜正常售價(jià)200元。該專柜員工通過(guò)低價(jià)團(tuán)購(gòu)，用每瓶100元的價(jià)格賣出面霜60瓶，共計(jì)賺得收益6000元。換算為正常的售價(jià)，6000元收入僅對(duì)應(yīng)30瓶面霜，專柜為正常入商場(chǎng)的銷售賬目，僅上報(bào)賣出了30瓶面霜。此時(shí)，商場(chǎng)的庫(kù)存記錄中面霜仍剩余70瓶，而面霜的實(shí)際庫(kù)存僅剩40瓶。

目前全國(guó)各大商場(chǎng)專柜員工基本上均屬于化妝品公司員工，因此我們僅以此為例。對(duì)于商場(chǎng)來(lái)說(shuō)，商場(chǎng)的財(cái)產(chǎn)損失系由于化妝品公司的員工行為導(dǎo)致，常見(jiàn)的操作思路為商場(chǎng)直接向具有充分償還能力的化妝品公司追究用人單位責(zé)任。根據(jù)《民法典》第一千一百九十一條“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。專柜員工系為了完成化妝品公司制定的銷售計(jì)劃，在化妝品公司指定的工作地點(diǎn)進(jìn)行化妝品的銷售工作，這一行為往往會(huì)被認(rèn)定為專柜員工“在執(zhí)行工作任務(wù)的過(guò)程中”造成了商場(chǎng)的財(cái)產(chǎn)損失，進(jìn)而成立化妝品公司作為用人單位的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

此時(shí)，化妝品公司可嘗試從以下角度進(jìn)行抗辯：

1.找出商場(chǎng)存在的管理疏失，抗辯其在侵權(quán)過(guò)程中亦有過(guò)錯(cuò)

化妝品公司可根據(jù)其與商場(chǎng)之間簽訂的銷售合同中有關(guān)貨品管理的條款為商場(chǎng)應(yīng)承擔(dān)貨品管理責(zé)任尋找依據(jù)。一般來(lái)說(shuō)，商場(chǎng)作為貨品所有權(quán)人，理應(yīng)妥善保管自己的財(cái)產(chǎn)，或應(yīng)就專柜員工對(duì)貨品的保管履行監(jiān)督職責(zé)。具體可體現(xiàn)為，商場(chǎng)應(yīng)保有倉(cāng)庫(kù)的鑰匙并監(jiān)控專柜員工拿取貨品是否符合正常流程；商場(chǎng)收款時(shí)應(yīng)要求僅可由消費(fèi)者自行付款，不得由專柜員工代為付款，并監(jiān)控單筆訂單的交易額是否明顯高于一般消費(fèi)者的消費(fèi)水平；商場(chǎng)應(yīng)不定期親自盤點(diǎn)專柜庫(kù)存貨品是否和商場(chǎng)賬面記錄的庫(kù)存貨品一致，且不應(yīng)事先告知專柜員工商場(chǎng)的盤點(diǎn)安排等等。化妝品公司可基于商場(chǎng)在上述環(huán)節(jié)未履行合理的管理職責(zé)抗辯商場(chǎng)存在管理疏失，以減少自身承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。

2. 通過(guò)向商場(chǎng)賠付貨品進(jìn)行損害賠償，避免損害賠償責(zé)任過(guò)大

根據(jù)《民法典》第二百三十五條：“無(wú)權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求返還原物”。如果商品緊俏，比如是茅臺(tái)，則權(quán)利人往往會(huì)要求賠貨。但根據(jù)《民法典》第一千一百八十四條：“侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格或者其他合理方式計(jì)算”，商場(chǎng)也可以據(jù)此要求以市場(chǎng)價(jià)獲得金錢賠償。即，商場(chǎng)可以行使債權(quán)請(qǐng)求權(quán)要求化妝品公司賠償經(jīng)濟(jì)損失，也可以行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)要求化妝品公司賠償同類物，決定權(quán)在商場(chǎng)。雖然是否接受以物權(quán)代替?zhèn)鶛?quán)是商場(chǎng)的權(quán)利，但這不妨礙化妝品公司因貨品成本價(jià)低于商場(chǎng)買入價(jià)而與商場(chǎng)協(xié)商直接賠償貨品，比如在虧空金額總數(shù)不變的基礎(chǔ)之上，多向商場(chǎng)賠付品牌暢銷品等，從而大大降低化妝品公司的賠償成本。

如化妝品公司與商場(chǎng)之間采用的是寄售銷售模式，即貨品所有權(quán)歸屬于化妝品公司，則專柜進(jìn)行低價(jià)團(tuán)購(gòu)會(huì)造成化妝品公司的財(cái)產(chǎn)損失。

在此種銷售模式下，首先需要核實(shí)專柜員工進(jìn)行低價(jià)團(tuán)購(gòu)的收益是否已經(jīng)全部上交。在實(shí)踐案例中，低價(jià)團(tuán)購(gòu)的操作往往比較復(fù)雜，專柜員工可能會(huì)利用商場(chǎng)自行舉辦的優(yōu)惠活動(dòng)延遲入賬，進(jìn)而減少團(tuán)購(gòu)導(dǎo)致的貨品差額。具體而言，專柜員工在完成一筆低價(jià)團(tuán)購(gòu)并收到貨款后，可能不會(huì)立即將貨款入賬，而是等到商場(chǎng)舉辦滿減、優(yōu)惠活動(dòng)時(shí)再將該筆團(tuán)購(gòu)款入賬，這樣貨品的團(tuán)購(gòu)價(jià)與貨品的商場(chǎng)售價(jià)之間的差額便會(huì)減少，之中可能還會(huì)牽扯購(gòu)買商場(chǎng)充值卡、換算商場(chǎng)積分、利用商場(chǎng)向化妝品公司結(jié)算貨款的時(shí)間差等復(fù)雜的交易方式。這就導(dǎo)致專柜員工的交易賬目非常混亂、難以查核，往往也給予部分專柜員工可乘之機(jī)，在此延遲交款過(guò)程中私自侵吞團(tuán)購(gòu)貨款，企圖以之后團(tuán)購(gòu)的收益填補(bǔ)之前產(chǎn)生的虧空數(shù)額。此時(shí)要掌握一個(gè)原則，如果掌握了員工侵吞財(cái)產(chǎn)且明顯不準(zhǔn)備再上交的證據(jù)，可以向公安機(jī)關(guān)指控員工構(gòu)成職務(wù)侵占罪；但如果員工明顯只是準(zhǔn)備將銷售款短暫停留在自己手上后再交出來(lái)的，則以挪用資金罪指控為宜。兩種罪名，前者起刑金額低，后者則要高出很多，具體各地不一，不在此贅述。

不論貨品所有權(quán)歸屬于商場(chǎng)還是化妝品公司，一旦化妝品公司在低價(jià)團(tuán)購(gòu)中直接產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)損失，或因向商場(chǎng)進(jìn)行賠付而產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)損失，可通過(guò)民事途徑向員工追償。根據(jù)《民法典》第一千一百九十一條，用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過(guò)失的工作人員追償。

1.是否需要經(jīng)過(guò)勞動(dòng)仲裁的前置程序，實(shí)踐中不同法院存在不同的觀點(diǎn)

案件1：希思黎（上海）化妝品商貿(mào)有限公司與周薇追償權(quán)糾紛案[2]

基本案情：2014年9月1日，希思黎公司（甲方）與周薇（乙方）簽訂《勞動(dòng)合同》，約定周薇擔(dān)任希思黎無(wú)錫三陽(yáng)百盛柜臺(tái)柜長(zhǎng)。2015年5月，希思黎公司對(duì)無(wú)錫三陽(yáng)百盛柜臺(tái)的庫(kù)存進(jìn)行抽查，發(fā)現(xiàn)存在貨品庫(kù)存短缺情形，5月28日，周薇便出具《保證書(shū)》，載明“因?yàn)樽鰣F(tuán)購(gòu)（裸貨五折）拿貨，產(chǎn)生柜臺(tái)實(shí)際貨品金額與商場(chǎng)金額差額140萬(wàn)元，本人作為柜臺(tái)柜長(zhǎng)在三個(gè)月內(nèi)（8月底）前，把貨品的差額填補(bǔ)完整，使三賬統(tǒng)一、清晰，否則一切責(zé)任和經(jīng)濟(jì)損失由我周薇承擔(dān)。”2015年6月28日，周薇被希思黎公司停職，不再擔(dān)任三陽(yáng)百盛柜長(zhǎng)。2016年6月3日，希思黎公司向周薇發(fā)送《解除勞動(dòng)合同通知書(shū)》，稱周薇因玩忽職守造成事故，使公司蒙受較大經(jīng)濟(jì)損失，雙方勞動(dòng)合同于2016年6月3日解除。

法院認(rèn)為：周薇與希思黎公司曾存在勞動(dòng)合同關(guān)系，雙方勞動(dòng)合同于2016年6月解除。本案中，希思黎主張的相關(guān)損失均發(fā)生在周薇擔(dān)任希思黎公司柜長(zhǎng)期間，周薇采取的5折售貨，且將贈(zèng)品、伴手禮等以正品銷售，再在商場(chǎng)77折時(shí)做賬回款的方式，希思黎公司無(wú)錫地區(qū)主管是知情的，也默認(rèn)了上述交易方式，存在提升銷售業(yè)績(jī)的目的。雖然周薇因此出具保證書(shū)，承諾在3個(gè)月內(nèi)補(bǔ)齊貨品，但是，實(shí)際操作時(shí)希思黎公司僅讓周薇擔(dān)任柜長(zhǎng)補(bǔ)貨1個(gè)月，未按照周薇出具的保證書(shū)載明的內(nèi)容執(zhí)行。上述爭(zhēng)議系勞動(dòng)者給用人單位造成財(cái)產(chǎn)損失引發(fā)的糾紛，應(yīng)先經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)仲裁，對(duì)仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴。本案中，希思黎公司未經(jīng)勞動(dòng)仲裁程序，直接提起侵權(quán)訴訟，要求周薇承擔(dān)損失，程序不當(dāng)。

案件2：上海天坊食品制造有限公司與劉國(guó)銀追償權(quán)糾紛案[3]

基本案情：被告劉國(guó)銀原系原告上海天坊食品制造有限公司員工，雙方簽有期限自2015年2月9日至2017年2月8日止的勞動(dòng)合同。2015年5月9日，被告駕駛電動(dòng)自行車受原告指派外出采購(gòu)大米途中，與正通過(guò)人行橫道線的案外人朱黎忠發(fā)生碰撞，致案外人朱黎忠受傷。事故經(jīng)交警部門認(rèn)定，被告負(fù)全部責(zé)任。2016年8月1日，經(jīng)本院認(rèn)定，被告作為原告的工作人員，因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害，由原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，判決原告賠償案外人朱黎忠145,238.58元，并負(fù)擔(dān)案件受理費(fèi)3,204元。原告于2016年8月25日支付了上述賠償款項(xiàng)。2016年11月10日，原告向上海市浦東新區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失148,442.58元。仲裁委員會(huì)于2016年12月26日作出了被告支付原告經(jīng)濟(jì)損失44,532.77元的仲裁裁決。被告不服仲裁裁決，向我院提起訴訟，要求不支付原告經(jīng)濟(jì)損失44,532.77元。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為：本案的性質(zhì)應(yīng)屬侵權(quán)損害賠償?shù)淖穬敿m紛，屬一般民事糾紛范疇，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議的受案范圍，被告應(yīng)按一般民事糾紛另行主張，遂裁定駁回被告的起訴。原告不服裁決，提起上訴。上海市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理，裁定駁回原告上訴，維持原裁定。

綜上，就此類用人單位與員工的追償權(quán)糾紛案是否需要進(jìn)行勞動(dòng)前置，各個(gè)法院存在截然不同的觀點(diǎn)。因此，起訴前應(yīng)與有管轄權(quán)的仲裁委及法院進(jìn)行充分溝通確認(rèn)是否需要履行仲裁前置程序，如無(wú)法得到確切答復(fù)的，建議化妝品公司先行訴至有管轄權(quán)的法院，法院明確要求需要經(jīng)過(guò)勞動(dòng)仲裁前置程序的再行進(jìn)行勞動(dòng)仲裁，以免勞動(dòng)仲裁裁決書(shū)已經(jīng)出具，但法院認(rèn)為該訴請(qǐng)需另行主張的情況出現(xiàn)。

2. 證明員工的行為構(gòu)成重大或故意過(guò)失，員工明知是關(guān)鍵

實(shí)踐中，此類案件為證明員工的行為構(gòu)成故意或重大過(guò)失，關(guān)鍵點(diǎn)往往在于證明員工明知化妝品公司禁止進(jìn)行低價(jià)團(tuán)購(gòu)。證明員工明知方式可以體現(xiàn)為：在規(guī)章制度中明確寫明低價(jià)團(tuán)購(gòu)是違紀(jì)行為，且該制度已經(jīng)履行合法程序進(jìn)行公示并被員工簽收；在員工培訓(xùn)中明確提到低價(jià)團(tuán)購(gòu)不被公司所允許，且有相關(guān)的培訓(xùn)提綱/文件及員工參與培訓(xùn)的簽到記錄；事后通過(guò)合規(guī)調(diào)查訪談的方式，在訪談過(guò)程中詢問(wèn)員工是否知情公司禁止低價(jià)團(tuán)購(gòu)，并要求員工對(duì)談話筆錄進(jìn)行簽字或提供談話過(guò)程中的錄音等等。

3.多名員工共同進(jìn)行低價(jià)團(tuán)購(gòu)，可以要求其承擔(dān)連帶責(zé)任

根據(jù)《民法典》第一千一百六十八條，二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。專柜員工往往與其直屬領(lǐng)導(dǎo)共同配合才能完成長(zhǎng)期一系列的低價(jià)團(tuán)購(gòu)操作，因此化妝品公司可以在訴訟中將涉案員工列為共同被告，要求涉案員工承擔(dān)連帶責(zé)任。

從事先防范的角度，我們建議：

• 化妝品公司在和商場(chǎng)簽署銷售合同或寄售合同時(shí)，應(yīng)于合同條款中明確貨品的管理職責(zé)歸屬于商場(chǎng)，同時(shí)約定商場(chǎng)不得將貨品賣給非最終消費(fèi)者的個(gè)人或單位。同時(shí)公司內(nèi)部應(yīng)建立一系列的管理制度，做到化妝品公司可直接與商場(chǎng)進(jìn)行貨品盤點(diǎn)、入庫(kù)、銷售情況等的對(duì)接，避免化妝品公司獲得的信息皆需通過(guò)專柜員工進(jìn)行傳達(dá)。

• 在與專柜員工簽署勞動(dòng)合同或下發(fā)員工手冊(cè)時(shí)，應(yīng)書(shū)面明確化妝品公司禁止低價(jià)團(tuán)購(gòu)，且因低價(jià)團(tuán)購(gòu)所造成的公司損失，公司有權(quán)向員工進(jìn)行全額追償。并獲得員工的簽收憑證。

如專柜虧空已經(jīng)發(fā)生，我們建議：

• 應(yīng)盡快固定專柜的賬本、銷售贈(zèng)品的憑證、虛擬會(huì)員簿、消除贈(zèng)品標(biāo)志記錄等證據(jù)，并可采用公司內(nèi)部合規(guī)調(diào)查的方式，在前期盡可能多的通過(guò)員工訪談或?qū)嵉卣{(diào)查手段，固定專柜確實(shí)進(jìn)行低價(jià)團(tuán)購(gòu)、員工資金交易明細(xì)、員工向“黃牛”發(fā)貨及收款的證據(jù)等，判斷是否需要采取刑事報(bào)案的手段解決問(wèn)題。

• 如商場(chǎng)已經(jīng)起訴化妝品公司，則可以從商場(chǎng)存在管理疏失的角度進(jìn)行抗辯，盡可能減少化妝品公司承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

• 化妝品公司賠償后，可通過(guò)向員工追償?shù)姆绞酵旎負(fù)p失。如化妝品公司經(jīng)過(guò)考量，仍愿意繼續(xù)聘用員工的，可以與員工達(dá)成賠償協(xié)議，通過(guò)每月扣除員工工資的方式賠償公司產(chǎn)生的虧空損失[4]。