隱形控制與法律監(jiān)管——淺析“實際控制人”認定的變革與實務(wù)前沿
作者：全開明 袁葦 謝美山 王良 2025-01-14【摘要】隨著2023年《公司法》修訂，實際控制人的法律認定發(fā)生了重要變化。新法從形式要件轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)控制，明確了控制權(quán)的多樣性表現(xiàn)和法律責(zé)任，尤其是在股東、董事與高級管理人員的界定上。通過對國內(nèi)外法律體系的比較，分析了美國、英國、德國等國家在實際控制人認定與控制機制方面的做法，特別是影子董事、康采恩規(guī)則等制度對公司治理的影響。結(jié)合中國現(xiàn)行的“1+N”模式，探討了公司實際控制人控制機制的適應(yīng)性與完善空間，并強調(diào)了跨國公司治理結(jié)構(gòu)中法律規(guī)則的協(xié)調(diào)性與全球化需求。
【關(guān)鍵詞】實際控制人 控股股東 公司法修訂 影子董事 中心主義 公司治理 國際比較 法律責(zé)任
一、國內(nèi)法有關(guān)實際控制人的理論認定及法律規(guī)范
（一）新《公司法》涉及對實際控制人的界定和相關(guān)的理論探討[1]
出于規(guī)避商業(yè)風(fēng)險、擴大商業(yè)利益的需要，實際控制人往往以股權(quán)代持、協(xié)議控制等隱名的方式來通過控制股東會甚至董事會，進而達到實際控制公司的效果。在2023年《公司法》修訂之前，司法實踐中實際控制人濫用控制權(quán)，對外部債權(quán)人或者對內(nèi)部的公司、股東造成損失的情形大量存在，但法律規(guī)定不夠完善，僅在實際控制人關(guān)聯(lián)交易方面進行規(guī)制，2023年《公司法》的修訂積極回應(yīng)了司法實踐中存在的現(xiàn)實問題，新增了“事實董事”“影子董高”制度，并類推適用法人人格否認制度，大大加強了實際控制人對內(nèi)對外法律責(zé)任的承擔(dān)。
1.實際控制人的定義
《公司法》雖對實際控制人早有明確定義，但由于其定義中將股東排除在實際控制人之外，飽受學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的詬病。新修訂的《公司法》（2023修訂，以下未注明修訂時間的皆指2023年新修訂的公司法）將實際控制人的認定關(guān)鍵從身份這一形式要件轉(zhuǎn)移到控制這一實質(zhì)要件上，填補了法律的漏洞，解決了理論上邏輯的不自洽，也解決了實踐中難以對具有股東身份的實際控制人的認定問題。
從立法角度來看，《公司法》將擁有公司控制權(quán)的主體劃分為兩個類別：控股股東和實際控制人。控股股東的定義見下表：
控股股東的定義沿用了2018年《公司法》的規(guī)定，并未進行實質(zhì)性修改，只是將“股東大會”一詞刪除，這一刪除是基于公司法整體上取消了股東大會而進行的相應(yīng)調(diào)整，而不是對本定義的修改。根據(jù)《中華人民共和國公司法釋義》的解釋，控股股東是一種直接控股關(guān)系，該定義前段是對絕對控股股東的描述，后段則是對相對控股股東的描述。
控股股東和實際控制人雖然都對公司有控制權(quán)，但側(cè)重點不同。控股股東強調(diào)的是直接控股的關(guān)系，這種關(guān)系通常能夠?qū)拘袨楫a(chǎn)生實際支配效果。而實際控制人則側(cè)重于實際支配公司行為的結(jié)果，其支配公司行為的形式多種多樣，不一定通過直接持有公司股份來實現(xiàn)，可以是通過直接控股，也可以通過間接持股、委托代持等各種方式。但實踐中在單一股權(quán)結(jié)構(gòu)下，控股和持有公司控制權(quán)一般不發(fā)生分離，控股股東通常也是實際控制人，兩者的關(guān)系如下：
2.實際控制人的表現(xiàn)形式
根據(jù)《公司法》第265條的規(guī)定，實際控制人的認定通常通過“投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排”來完成對公司的實際支配。結(jié)合司法實踐，實際控制人的表現(xiàn)形式主要有以下幾種方式：
（1）通過間接持股或股權(quán)代持投資關(guān)系。如(2020)最高法知民終1905號和(2021)最高法民申241號案件中，最高人民法院認為趙某通過間接持股、陳某旭通過代持股權(quán)的方式，能夠控制案涉公司的實際經(jīng)營管理，應(yīng)認定為實際控制人。
（2）通過各類協(xié)議關(guān)系。如VIE結(jié)構(gòu)(Variable Interest Entities)中海外殼公司對境內(nèi)公司的協(xié)議控制，又如通過投票權(quán)委托協(xié)議控制表決權(quán)、通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議控制主營業(yè)務(wù)銷售經(jīng)營權(quán)等方式。
（3）通過親屬等特殊關(guān)系。如(2021)最高法民申4969號和(2021)最高法民申4488號案件中，最高人民法院認定周某平和梁某榮利用與股東或法定代表人親屬等特殊關(guān)系，實際控制案涉公司的經(jīng)營管理，應(yīng)認定為實際控制人。
（4）通過任職關(guān)鍵崗位控制公司證件印章等方式。如利用長期擔(dān)任公司法定代表人、總經(jīng)理、董事等職位長期控制公司的公章、證照、財務(wù)賬冊等，實際已控制公司的正常運營。
（二）實際控制人的要件
1.能力要件：可排除他方控制
實際控制人能夠?qū)⒆约旱囊庵巨D(zhuǎn)化為公司的意志，并將其付諸實施，其排除他人控制的能力主要體現(xiàn)在兩個層面。從公司層面來看，這種能力表現(xiàn)為控制股東大會或董事會決議的能力，甚至使公司的股東會和董事會成為傀儡，喪失其原有的功能。而從微觀層面來看，這種能力表現(xiàn)為排除其他主體參與公司經(jīng)營、管理和決策的能力，這可能是通過公司章程或協(xié)議達成的相應(yīng)權(quán)力。
2.狀態(tài)要件：長期、穩(wěn)定的控制狀態(tài)
長期而穩(wěn)定地控制局面包含兩層意義：首先，公司的其他股東、董事會成員、經(jīng)理層和員工都不具備能夠與實際控制人相抗衡的能力。其次，控制權(quán)必須掌握在某個特定主體手中，這是形成控制狀態(tài)的一個基本要求。如果一家公司在所有決策過程中，每次決議都是通過討論達成，并且遵循的是多數(shù)人的意愿，而不是某個特定主體的意愿，那么這家公司就不存在真正意義上的實際控制人。
3.行為要件：具備控制意思，實施了控制行為
“控制”意味著實際控制人具備通過自己的積極和自主意愿去獲取公司控制權(quán)的能力。這里排除了兩種可能不被視為實際控制人的情況：第一種是那些在上層控制人的支配下，對下層實施控制行為的中間層管理人員，他們不能被看作是實際控制人；第二種是那些專業(yè)的財務(wù)投資者，他們沒有參與公司經(jīng)營管理的動機，只關(guān)心投資的盈利情況。因此，擁有積極獲取公司控制權(quán)的意愿是實際控制人擁有實際控制權(quán)的關(guān)鍵要素。
接下來要考量的是實際控制人是否采取了控制行動。鑒于實際控制往往具有隱蔽性，直接判斷實際控制人的主觀意圖是極具挑戰(zhàn)性的。因此，可以通過考察實際控制人所采取的控制行為，來推斷其是否具有控制意圖，進而排除其僅僅是財務(wù)投資者的可能性。
4.對象要件：控制的對象為公司的意志
公司法人在法律上被賦予了獨立的法律地位，其決策通常是通過股東會或董事會在特定的協(xié)商和決策機制中，將眾多個體的意愿整合成集體的意志。但是，實際控制人的存在實際上可能導(dǎo)致公司協(xié)商機制的失效。實際控制人可能通過掌握大部分的表決權(quán)來左右股東會和董事會的決策，進而控制公司，或者通過使股東會和董事會名存實亡的方式來實際操控公司。
（三）新《公司法》對實際控制人的重點規(guī)定[2]
實際控制人是指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。（《公司法》第265條）。投資關(guān)系主要是指持有股權(quán)的行為，例如直接持有股權(quán)，基金公司投資；協(xié)議主要是指代持協(xié)議、投資協(xié)議等；其他安排一般為親屬代持、員工代持。
1.新《公司法》有關(guān)實控人規(guī)定
新《公司法》維持了原《公司法》對控股股東的定義，即控股股東是指：
（1）出資額占有限責(zé)任公司資本總額超過百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本總額超過百分之五十的股東。例如：A股東持有公司70%的股權(quán)，A股東便屬于該公司的控股股東；
（2）在公司治理中，控股股東的定義不僅限于持股比例超過50%的股東。即使某股東的出資額或持有股份的比例低于50%，但其所享有的表決權(quán)足以對股東會決議產(chǎn)生重大影響時，該股東也可被視為控股股東。例如，在某股份公司中，A股東持有公司30%的股權(quán)，雖然持股比例不足50%，但在特殊表決事項上，A股東所代表的表決權(quán)擁有否決權(quán)。在僅50%股權(quán)的股東出席股東會決議的情況下，A股東的30%股權(quán)能起到相當(dāng)于60%表決效果的作用，即在決議通過比例的計算中，分母為出席會議的股東所持表決權(quán)，而非全體股東表決權(quán)。因此，A股東的影響力足以對相關(guān)股東會決議產(chǎn)生重大影響，故可視為控股股東。
2.《上市公司收購管理辦法》有關(guān)實控人規(guī)定
對擁有控制權(quán)的人，也可以稱之為實際控制人，根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第84條的規(guī)定，“有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；（三）投資者通過實際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；（四）投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；（五）中國證監(jiān)會認定的其他情形。”
3.《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》有關(guān)實控人規(guī)定
2016年9月8日修訂的《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第十三條增加了一款對上市公司“控制權(quán)”的實質(zhì)認定條件：“上市公司股權(quán)分散，董事、高級管理人員可以支配公司重大的財務(wù)和經(jīng)營決策的，視為具有上市公司控制權(quán)”。
參照上述規(guī)定，若公司同時滿足以下條件，視為公司無實際控制人：（一）股權(quán)結(jié)構(gòu)分散，不存在持股50%以上的控股股東；（二）不存在實際支配公司股份表決權(quán)超過30%的情況；（三）單個股東無法控制股東大會；（四）單個董事無法控制董事會；（五）股東間無一致行動協(xié)議；（六）單個董事、高級管理人員無法支配公司重大財務(wù)和經(jīng)營決策；（七）公司的實際情況。有限公司參考以上標(biāo)準(zhǔn)適用。
在原《公司法》中，實際控制人被定義為“雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”，根據(jù)該規(guī)定，實際支配公司行為的人，可通過持有公司的少量股權(quán)、獲取股東身份的方式，避免被認定為實際控制人，從而規(guī)避相應(yīng)法律責(zé)任。
新《公司法》修訂后，在定義實際控制人時，刪除了“雖不是公司股東”的要件。自此，實際控制人的認定不再排斥股東身份，即便是公司股東，只要其能夠?qū)嶋H支配公司行為，都將被認定為實際控制人，受到新《公司法》對實際控制人的約束與規(guī)范。同時這也意味著，“控股股東”與“實際控制人”的身份可能在同一人身上出現(xiàn)重合。
在原《公司法》規(guī)定董事、監(jiān)事、高級管理人員負有忠實、勤勉義務(wù)的基礎(chǔ)上，新《公司法》將上述義務(wù)主體范圍擴展至“不擔(dān)任公司董事但實際執(zhí)行公司事務(wù)的控股股東、實際控制人”，即事實董事。
因此，新《公司法》施行后，只要控股股東、實際控制人實際執(zhí)行公司事務(wù)的，不論其是否擔(dān)任董事職務(wù)，均應(yīng)履行忠實、勤勉義務(wù)，否則若因此造成公司損失的，控股股東、實際控制人將承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
“實際執(zhí)行公司事務(wù)”的認定：由于“實際執(zhí)行公司事務(wù)”系在新《公司法》中首次出現(xiàn)的概念，如何認定“實際執(zhí)行公司事務(wù)”在司法實踐中尚屬于空白階段。但從文義理解上看，事實董事的認定以“雖不擔(dān)任公司董事”作為前提，故在認定控股股東、實際控制人是否執(zhí)行公司事務(wù)時，本質(zhì)在于其是否執(zhí)行了董事職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)。因此，若控股股東、實際控制人行使董事職權(quán)、執(zhí)行董事事務(wù)，如參與董事會決議、以董事名義對外訂立協(xié)議等，大概率將被認定為“實際執(zhí)行公司事務(wù)”，應(yīng)承擔(dān)事實董事的法律義務(wù)與責(zé)任。
新《公司法》修訂后，新增了“影子董事”制度，即在名義上沒有擔(dān)任董事職務(wù)也沒有實際執(zhí)行公司事務(wù)的控股股東、實際控制人，若指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為，不僅董事、高級管理人員應(yīng)對公司或股東承擔(dān)賠償責(zé)任，被認定為“影子董事”的控股股東、實際控制人也應(yīng)與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。
“事實董事”與“影子董事”的區(qū)別。雖然“事實董事”與“影子董事”的主體均為控股股東、實際控制人，在名義上也都未被選舉為董事，但二者依舊存在不同：
①“事實董事”雖未擔(dān)任董事職務(wù)，但實際在臺前直接執(zhí)行公司事務(wù)，除不具備董事頭銜外，事實董事與一般董事無異。因此事實董事無須借助其他董事、高管作為通道，可獨立作出董事職務(wù)行為，故事實董事作為損害公司利益的直接行為人，承擔(dān)直接賠償責(zé)任；
②“影子董事”既未擔(dān)任董事職務(wù)，也未在臺前實際執(zhí)行董事職責(zé)，卻在幕后指揮、操縱董事與高級管理人員的決策和行為，因此影子董事必須借助其他名義董事或高管的行為才能間接執(zhí)行公司事務(wù)，故受指示的董事、高管系損害公司或者股東利益行為的直接行為人，承擔(dān)直接賠償責(zé)任，而影子董事作為間接指示方，與之承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
根據(jù)原《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司股東的股權(quán)回購請求權(quán)，僅限于異議股東回購請求權(quán)，即出現(xiàn)以下特定情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：①公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件；②公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)；③公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會通過決議修改章程使公司存續(xù)。
而新《公司法》修訂后，在異議股東回購請求權(quán)的基礎(chǔ)上，新增了股東回購請求權(quán)的另一適用情形，即有限公司控股股東濫用權(quán)利嚴(yán)重損害公司或者其他股東利益時，其他股東有權(quán)請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)，從而使得受欺壓股東的回購請求權(quán)救濟體系進一步得到完善。
自此，控股股東濫用權(quán)利造成其他股東損失時，其他股東不僅可以要求控股股東承擔(dān)損失賠償責(zé)任，還可以要求公司以合理的價格收購其股權(quán)，以此實現(xiàn)對自身權(quán)利更全面的保障。同時，若因其他股東要求公司回購股權(quán)導(dǎo)致公司進一步遭受損失的，控股股東除應(yīng)向公司賠償濫用股東權(quán)利造成的直接損失外，還可能面臨向公司賠償其遭受的股權(quán)回購損失的風(fēng)險。
（四）實際控制人認定——以A股IPO審核為例[3]
各個板塊的發(fā)行、上市條件中，均要求發(fā)行人滿足如下三項要求：一是發(fā)行人的實際控制人一定期間內(nèi)未發(fā)生變更；二是實際控制人及其控制的其他企業(yè)不得存在對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭，不存在嚴(yán)重影響發(fā)行人獨立性或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易；三是實際控制人報告期內(nèi)不得存在重大違法違規(guī)事項。
1.實控人的責(zé)任與義務(wù)
除了直接涉及發(fā)行條件外，在上市過程中以及公司上市后，實際控制人也承擔(dān)較其他股東更多的責(zé)任和義務(wù)。例如：
（1）根據(jù)中國證監(jiān)會于2023年8月發(fā)布的進一步規(guī)范股份減持行為的要求，上市公司控股股東和實際控制人所持有的股份自上市之日起36個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓或委托他人管理（北京證券交易所除外），而其他股東的股份鎖定期一般為自上市之日起12個月。對于存在破發(fā)、破凈情形，或者最近三年未進行現(xiàn)金分紅、累計現(xiàn)金分紅金額低于最近三年年均凈利潤30%的上市公司，其控股股東、實際控制人不得通過二級市場減持股份。
（2）IPO過程中，因發(fā)行人相關(guān)事項（例如：物業(yè)權(quán)屬、社保及住房公積金繳納等）存在瑕疵而可能對發(fā)行人造成的潛在損失，一般由控股股東、實際控制人承諾補償；實際控制人在招股說明書中需公開承諾，如招股說明書存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任等等。
因此，在上市審核過程中，審核機構(gòu)會重點關(guān)注擬上市公司實際控制人認定的合理性，特別是是否涉嫌為滿足發(fā)行條件而調(diào)整實際控制人認定范圍。基于實際控制人認定的重要性和嚴(yán)肅性，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地論證和認定其實際控制人，不得隨意調(diào)整。
關(guān)于發(fā)行人或上市公司實際控制人/控制權(quán)的認定，法律法規(guī)及中國證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定主要如下：
上述規(guī)定從不同角度，對發(fā)行人/上市公司的控制權(quán)或?qū)嶋H控制人認定規(guī)則作出了規(guī)定。其中《公司法》的規(guī)定較為原則性，對所有類型的公司均適用；《上市公司收購管理辦法》嚴(yán)格而言只適用于已上市的公司（考慮到上市公司已完成了公開發(fā)行，因此其股權(quán)結(jié)構(gòu)與擬上市公司還是有明顯區(qū)別），但其中關(guān)于控制權(quán)認定的標(biāo)準(zhǔn)，對于擬上市公司也有重要參考意義；《證券期貨法律適用意見第17號》則更詳細地規(guī)定了認定控制權(quán)的核查要求。
2.監(jiān)管部門針對實控人的特別關(guān)注事項
在上述規(guī)定基礎(chǔ)上，中國證監(jiān)會和證券交易所進一步提出了若干需要特別關(guān)注實際控制人認定合理性的情形：
（1）股權(quán)較為分散，單一股東控制比例達到30%，但不將該股東認定為控股股東或?qū)嶋H控制人根據(jù)《證券期貨法律適用意見第17號》，發(fā)行人股權(quán)較為分散，但單一股東持股比例（控制表決權(quán)比例）達到30%以上（《上市公司收購管理辦法》則要求超過30%，稍有不同）的，則應(yīng)推定其為實際控制人，除非有相反的證據(jù)可證明其不是實際控制人。
（2）公司認定存在實際控制人，但其他股東持股比例較高與實際控制人持股比例接近的這種情況下，其他高持股比例的股東對發(fā)行人的控制力往往也很強，并且往往對發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營也有比較大的影響，因此審核機構(gòu)會關(guān)注不將其作為共同實際控制人的合理性。此外，發(fā)行人股東大會進行表決時，若實際控制人與其他高持股比例股東表決意見不一致，則可能出現(xiàn)其他持有少量股份的股東就可以直接左右最終的表決結(jié)果的情形。實際控制人對發(fā)行人的控制力在這種情況下的穩(wěn)定性往往不強。
（3）第一大股東持股接近30%，其他股東比例不高且較為分散，公司認定無實際控制人的，在第一大股東持股比例低于30%的情況下，按照《上市公司收購管理辦法》《證券期貨法律適用意見第17號》等規(guī)定，并不必然須認定其為實際控制人。但若第一大股東持股接近30%，其他股東比例不高且較為分散，則第一大股東對發(fā)行人的影響力可能實際上非常接近實際控制人（在上市公司中，持股比例低于30%的實際控制人并不罕見）。
如擬認定發(fā)行人為無實際控制人，根據(jù)《證券期貨法律適用意見第17號》，符合以下情形的，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更：1）發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)、經(jīng)營管理層和主營業(yè)務(wù)在首發(fā)前三十六個月（主板）或者二十四個月（科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板）內(nèi)沒有發(fā)生重大變化；2）發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)不影響公司治理有效性；3）發(fā)行人及其保薦機構(gòu)和律師能夠提供充分證據(jù)證明公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更。相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)穩(wěn)定措施的，可將該等情形作為判斷公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更的重要因素。
此外，為了防范濫用無實際控制人的股權(quán)結(jié)構(gòu)、規(guī)避實際控制人義務(wù)，對于發(fā)行人沒有或者難以認定實際控制人的，中國證監(jiān)會要求發(fā)行人股東應(yīng)當(dāng)按持股比例從高到低依次承諾其所持股份自上市之日起鎖定三十六個月，直至鎖定股份的總數(shù)不低于發(fā)行前股份總數(shù)的51%。
3.通過一致行動協(xié)議主張共同控制的，排除第一大股東為共同控制人
第一大股東在多數(shù)情況下都是實際控制人或其控制的主體。而若其他股東以一致行動協(xié)議方式合并控制較第一大股東更高的表決權(quán)比例，形式上確實可排除第一大股東的控股地位。
企業(yè)的股東持股情況，一般會通過工商檔案、企業(yè)向市場監(jiān)管部門提交的年報等方式在政府部門存檔和公示，一旦形成就難以改變，具有穩(wěn)定的可追溯性。但股東之間的一致行動協(xié)議，在提交IPO申請前協(xié)議本身及協(xié)議內(nèi)容均無須披露或向任何第三方提交，因此存在人為操控、調(diào)整該一致行動協(xié)議簽署時間、內(nèi)容的風(fēng)險。
以一致行動安排排除第一大股東為共同實際控制人，會直接導(dǎo)致第一大股東無須承擔(dān)實際控制人的各項義務(wù)，甚至被質(zhì)疑規(guī)避發(fā)行條件。因此，監(jiān)管機構(gòu)在上市審核過程中，對此類情形會進行更為審慎地審查。
4.實際控制人的配偶、直系親屬持有公司股份達到5%以上或者雖未超過5%但是擔(dān)任公司董事、高級管理人員并在公司經(jīng)營決策中發(fā)揮重要作用
這種情況主要考慮實際控制人的配偶、直系親屬基于其與實際控制人的密切親屬關(guān)系，有可能在行使股東權(quán)利時與實際控制人保持事實上的一致行動。在此基礎(chǔ)上，如果按照配偶或親屬的持股比例或在發(fā)行人的任職情況，其對發(fā)行人有重要的影響，則可能屬于共同實際控制人。
（五）實際控制人認定實例分析[4]
二、比較法關(guān)于上市公司實際控制人的認定
（一）美國法對上市公司實際控制人的認定
自第二次工業(yè)革命起，美國經(jīng)濟迅猛增長，資本市場也迎來了繁榮。但由于早期堅持純粹的市場經(jīng)濟和自由貿(mào)易理念，美國的資本市場并未受到充分的監(jiān)管。這種情況一直持續(xù)到1929年大蕭條的爆發(fā)，此后市場對監(jiān)管的需求開始激增。為了解決這一問題，美國相繼通過了《1933年證券法》和《1934年證券交易法》，這兩部法律均對實際控制人的責(zé)任作出了規(guī)定。
根據(jù)《1933年證券法》第15章(a)的規(guī)定，控制人是指那些通過股權(quán)、代理或其他方式，或者通過協(xié)議等方式，在第11章或第12章需要承擔(dān)責(zé)任的人。這些控制人對被控制人向任何人負有的責(zé)任，也應(yīng)共同或單獨承擔(dān)與被控制人相同的責(zé)任。然而，由于第15章涵蓋的主體范圍過于廣泛，受到了批評。因此，美國國會于次年對這一條款進行了修改，增加了免責(zé)條款，即在某些情況下，控制人可以免除責(zé)任。
《1934年證券交易法》同樣包含了相關(guān)條款，進一步細化了控制人的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)和可能的抗辯因素。盡管這兩部法律在措辭和側(cè)重點上存在差異，但它們共同強調(diào)了控制人不能隱藏在上市公司背后逃避責(zé)任，無論是公司內(nèi)部的控制人還是外部的控制人，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
進一步地，《特拉華州普通公司法》第203(c)條也支持了這一觀點，該條款定義了“控制”一詞，包括“控制”、“被控制”或“普遍控制”，意味著直接或間接擁有影響或促成公司管理決策的能力，這種能力可能源自于對公司的投票權(quán)、合同或其他手段。這顯示了美國公司法在認定上市公司實際控制人時，是以“控制權(quán)”為核心依據(jù)的。
美國在經(jīng)歷了大蕭條之后，通過立法加強了對資本市場的監(jiān)管，特別是對控制人的責(zé)任進行了明確規(guī)定，以防止實際控制人利用公司的法人獨立人格規(guī)避法定義務(wù)。這些法律的制定和修訂反映了美國在資本市場監(jiān)管方面的不斷完善和發(fā)展。
一方面，就行使控制權(quán)的主體而言，這兩部法律都強調(diào)了控制的能力，但并未對行使控制權(quán)的主體身份設(shè)限，對控制方式也持開放態(tài)度。這種立法模式既有利也有弊。其優(yōu)點在于為法官提供了較大的自由裁量空間，因為立法存在滯后性，國會無法預(yù)見資本市場未來可能出現(xiàn)的所有問題。因此，國會認為“控制人”概念應(yīng)具備足夠的靈活性。然而，這種立法模式也存在缺陷，在司法實踐中，法官缺乏明確的指導(dǎo)，例如如何界定實際控制上市公司的具體情形，上市公司控制人需要追溯到哪個層級，團體是否也能被認定為實際控制人等問題，國會并未提供明確指導(dǎo)。另一方面，從控制權(quán)的客體來看，與我國的“股東會中心主義”不同，基于美國股權(quán)分散的市場環(huán)境，美國一直實行“董事會中心主義”。在沒有相反證據(jù)的情況下，能夠控制或影響董事會決策即被視為控制了上市公司。
美國《1934年證券交易法》中對“控制”的定義確實涵蓋了包括授權(quán)控制和實際控制在內(nèi)的廣泛情形。根據(jù)該法律，控制人的責(zé)任不僅僅局限于直接的授權(quán)控制，也包括了實際控制的情況。這表明，《1934年證券交易法》中對控制人的定義實際上覆蓋了中國《公司法》中實際控制人和控股股東的概念。在沒有相反證據(jù)的情況下，能夠控制或影響董事會決策的行為被視為對上市公司的控制。這一點體現(xiàn)了美國公司法律在認定上市公司實際控制人時，是以“控制權(quán)”為核心來展開的。
（二）英國法對于上市公司實際控制人的認定
隨著工業(yè)革命的推進，英國迅速崛起，成為資本主義國家的領(lǐng)頭羊，各領(lǐng)域均有顯著進步。早在20世紀(jì)初，英國就已經(jīng)開始認識到存在一種雖然不在公司法明確規(guī)定之中，卻能對公司發(fā)展產(chǎn)生影響的“董事”角色。
在1917年，英國的公司法對董事的定義進行了擴展，將任何能夠向公司內(nèi)部發(fā)出指令的個體納入了董事的范疇。這一變革為后來“影子董事”概念的形成打下了基礎(chǔ)。然而，直到1980年，“影子董事”這一術(shù)語才被正式納入英國公司法。根據(jù)1985年的公司法案，影子董事被定義為那些公司董事通常會遵從其指示行事的個人。但如果董事僅僅是根據(jù)某人以專業(yè)身份提出的建議來行動，則該個人不被認為是影子董事。
影子董事要滿足幾個條件：首先，他們必須能夠?qū)井a(chǎn)生足夠的影響；其次，他們通常不是公司的法定董事或事實董事，而是幕后操縱正式董事的人。影子董事常常躲在暗處，并且宣稱自己不具備公司董事身份，他們通過幕后遙控操作公司的決策。
Millet法官在Re Hydrodam(Corby) Ltd一案中闡述了影子董事的特點，指出影子董事與事實董事不同，影子董事常常躲在暗處，并且總是宣稱自己不具備公司董事身份。然而，Bokhary法官認為事實董事與影子董事相互交替且在多數(shù)情況下相互排斥。
盡管影子董事未經(jīng)公司任命，但他們同樣擁有權(quán)力和影響力，享有相當(dāng)于公司董事的職權(quán)。影子董事介于實控人與董事之間，兼具實控人的主體形式與董事的實質(zhì)功能。
雖然“影子董事”和“實際控制人”在立法意圖上有著相似之處，但在具體定義上，它們之間還是存在著不少差異。首先，不同于我國以股東會或股東大會為核心的公司治理結(jié)構(gòu)，英國的公司運作模式與美國相似，采用的是“董事會中心主義”。這意味著在英國公司中，控制權(quán)主要集中在董事會手中，因此“影子董事”這一概念更能反映其實際地位。其次，作為英美法系的一部分，英國對董事的定義與美國大致相同，任何在公司中擔(dān)任管理職務(wù)的人都可以被視為董事。從定義范圍來看，影子董事的范圍比實際控制人更廣，而且影子董事并不排除股東身份，股東也可以是影子董事。而在我國《公司法》中，則明確將公司股東排除在了實際控制人的定義之外。
（三）德國法對上市公司實際控制人的認定
在20世紀(jì)初，資本主義國家陸續(xù)從自由競爭時代過渡到壟斷資本主義時代，康采恩現(xiàn)象正是在這一時期應(yīng)運而生。康采恩是由原本沒有依賴關(guān)系的企業(yè)通過獲取股份來建立控制和依賴關(guān)系，或通過簽訂控制協(xié)議、利潤轉(zhuǎn)移合同，或通過相互投資，形成一個企業(yè)聯(lián)合體或企業(yè)集團。根據(jù)控制方式的不同，康采恩可以分為契約型和事實型兩種。可以說，企業(yè)集團的附屬企業(yè)構(gòu)成了實際控制人控制公司的模式，在這種模式下，受控企業(yè)和小股東往往處于非常不利的位置。然而，德國法律并沒有禁止這種模式，而是采取了事后保護和限制權(quán)力的措施，為處于不利地位的企業(yè)和中小股東提供特殊保護。例如，明確控制企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，包括其附屬企業(yè)在何種程度上承擔(dān)虧損風(fēng)險，禁止對附屬企業(yè)進行不利干預(yù)等；同時，對附屬企業(yè)上繳利潤的額度設(shè)定限制，并通過專門立法來保護附屬企業(yè)的債權(quán)人。
三、公司實際控制人的控制機制模式比較
（一）域外公司實際控制人的控制機制模式
1.直接援引相關(guān)“控制”規(guī)范的模式
該控制機制模式以美國法為代表，主要是通過確定行為人與公司之間的關(guān)系，若存在控制和從屬關(guān)系，則相關(guān)的運作模式可以直接適用。在這種模式中，控股股東和實際控制人等概念被明確區(qū)分。例如，在美國法中，控股股東與公司實際控制人的概念被區(qū)分開來。然而，在適用規(guī)則方面，兩者幾乎沒有區(qū)別，控股股東、董事以及高級管理人員所設(shè)計的規(guī)范內(nèi)容，在某些情況下，同樣可以直接適用于公司實際控制人。
1933年美國《證券法》第十五條中，規(guī)定無論是實際控制人，還是通過代理或其他關(guān)系形成“控制”的人，在一般情況下也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，并且在同等程度上共同或分別地對第三人承擔(dān)責(zé)任。但是存在例外，比如實際控制人對事實的存在不明知或者沒有適當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)知道的情形。美國主要從兩個方面對控制機制模式進行完善：一方面通過完善公司法人的治理內(nèi)容，避免實際控制人利用法人人格獨立地位規(guī)避責(zé)任；另一方面通過完善獨立董事的治理內(nèi)容，削弱公司實際控制人的影響，使公司內(nèi)部利益需求達到平衡。
總而言之，美國作為判例法系國家，美國的公司實際控制人的控制機制模式具有靈活性的優(yōu)點，還擁有關(guān)聯(lián)交易規(guī)則和誠信義務(wù)規(guī)定，不僅在司法實踐中具有較強的可操作性，而且在法律層面上也體現(xiàn)出了對公司治理的價值。
2.以“關(guān)系企業(yè)”規(guī)則為核心的模式
該種控制機制模式以德國法為代表，主要理論依據(jù)是“企業(yè)整體說”，是在公司整體的大框架之下，規(guī)范處于實際控制地位的公司本身的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。筆者認為，因此在分析這種控制機制模式的時候，應(yīng)注意探析控制企業(yè)和其他關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的關(guān)系。
在德國，關(guān)于“控制公司負責(zé)人”的規(guī)定與我國的公司實際控制人內(nèi)涵相似。德國通過成文法直接規(guī)范這一概念，并針對公司實際控制人的多樣化濫權(quán)行為設(shè)計了不同的法律規(guī)則。例如，《股份公司法》中明確區(qū)分了董事、控股股東以及公司實際控制人之間的關(guān)系，并對公司實際控制人的權(quán)利和義務(wù)進行了規(guī)定。
德國《股份公司法》第318條和第319條規(guī)定了公司董事和股東的責(zé)任，如果董事違反職責(zé)導(dǎo)致公司進行不利交易或行為，或者未能披露此類交易或行為對公司造成的損害，則需承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，對于控制公司的負責(zé)人，德國法律也規(guī)定了善良管理義務(wù)，這與我國的誠信義務(wù)本質(zhì)上無差別，違反善良管理義務(wù)的控制公司負責(zé)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
然而，與美國的判例法相比，德國的成文法在靈活性方面存在一定的局限性。因此，德國在1965年對此相關(guān)內(nèi)容進行了修訂，創(chuàng)造了獨具特色且符合德國國情的“康采恩規(guī)則”。康采恩是指在一個支配企業(yè)統(tǒng)一管理下的兩個以上的從屬企業(yè)的聯(lián)合。康采恩分為事實上的康采恩和合同上的康采恩兩種類型：前者基于股東控權(quán)而產(chǎn)生，后者基于企業(yè)之間的合同而產(chǎn)生。
德國的法律體系通過成文法對控制公司負責(zé)人進行了詳細的規(guī)定，同時通過判例法彌補了成文法靈活性不足的問題。這種結(jié)合成文法和判例法的模式為德國公司治理提供了較為全面的法律保障。
針對實際控制人與中小股東之間的利益沖突問題，德國通過將“關(guān)系企業(yè)”納入《股份公司法》進行調(diào)整。德國設(shè)計的這種控制機制模式充分考慮了雙方的利益，不會偏向公司或?qū)嶋H控制人。此外，這種控制機制模式突破了法人人格中的責(zé)任追究屏障，德國法律在特殊情況下可以擴大法人人格否認制度的適用范圍。
3.承擔(dān)“董事”責(zé)任的模式該種控制機制模式
以英國法和韓國法為例，它們將具有公司控制力的控股股東納入公司實際控制人的法律范疇，可以將公司實際控制人視作董事，適用董事的相關(guān)規(guī)則。在英國，有關(guān)“影子董事”的規(guī)定，這指的是那些雖然名義上不是董事，但憑借其對公司的影響力實際上能夠指揮公司活動的人，他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與董事相同的義務(wù)和責(zé)任。這與我國的公司實際控制人的概念內(nèi)涵類似，英國法律中規(guī)定董事概念，將實際控制人納入董事其中。簡而言之，就是盡管公司實際控制人不具有成為董事的相關(guān)條件，但是只要享有董事的權(quán)利，實施了董事行為或者對董事行為具有影響力，在進行法律責(zé)任追究的時候，就可以把其視為董事。這種模式通過制定董事相關(guān)制度，不僅對公司董事予以規(guī)范，同時對股東和實際控制人的行為也全面地進行了規(guī)范。因而，該制度也為世界各國所采納、借鑒，以促進了公司治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展。在韓國，公司治理體系以財閥制度為核心，財閥社長擁有絕對的控制權(quán)。他們通過控制公司的董事或業(yè)務(wù)執(zhí)行者來行使公司決策權(quán)，這是韓國公司治理的最顯著特點。然而，這種模式也存在缺陷，因為財閥社長通常并非公司董事，從而常常能夠逃避法律的監(jiān)督。韓國法律中雖然有“業(yè)務(wù)執(zhí)行董事”的概念，但并未明確界定公司實際控制人的法律概念。盡管如此，這兩個概念在定義上頗為相似，都從實質(zhì)上對實際控制人進行了界定，并采用了更為寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。此外，盡管《韓國商法典》中沒有明確關(guān)于法人人格否認制度的規(guī)定，但韓國的做法與英國有相似之處。韓國將實際控制人納入業(yè)務(wù)執(zhí)行者的范疇，對業(yè)務(wù)執(zhí)行者的概念進行擴展解釋，然后依據(jù)董事需對外承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，使業(yè)務(wù)執(zhí)行者也需承擔(dān)對外責(zé)任。
（二）我國公司實際控制人的控制機制模式
我國目前實施的公司實際控制人控制機制模式，與前述模式都不完全相同，而是采用了獨特的“1+N”模式，構(gòu)建了公司實際控制人的特殊控制機制。其中，“1”代表《公司法》中的一般性規(guī)定，“N”則指其他相關(guān)規(guī)定散見于各類規(guī)范文件和制度之中。這種特別的控制機制模式，首先在《公司法》中確立了實際控制人的法律地位，隨后，在具體規(guī)范設(shè)計時將其視作一種特殊的法律主體，而相關(guān)的具體規(guī)定則通過眾多規(guī)范文件以較為分散的方式得到確認和規(guī)定。
隨著公司治理結(jié)構(gòu)變得更加復(fù)雜，實際控制人與控股股東之間的關(guān)系以及他們的控制機制的有效性，已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界和實務(wù)界關(guān)注的熱點。一些學(xué)者認為應(yīng)該維持現(xiàn)有的區(qū)分規(guī)定，以避免控股股東和實際控制人的概念混淆；而另一些學(xué)者則認為應(yīng)該順應(yīng)時代的發(fā)展，推進公司治理的現(xiàn)代化和治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新，以解決在認定控股股東和實際控制人時存在的漏洞。
在經(jīng)濟全球化的大背景下，公司治理面臨著國際化經(jīng)營戰(zhàn)略實施、風(fēng)險管理挑戰(zhàn)、股權(quán)結(jié)構(gòu)變化和制度建設(shè)提升等多方面的壓力。因此，如何構(gòu)建一個既能協(xié)調(diào)實際控制人與現(xiàn)存制度的銜接，又能滿足全球化需求的控制機制，成為公司法修改中的一個難題。
盡管我國目前實施的公司實際控制人控制機制模式具有獨立性和直接性的特點，但同時也可能面臨規(guī)則適用不匹配和概念銜接不周全的問題，這可能導(dǎo)致法律真空的出現(xiàn)，使得一些主體能夠逃避法律監(jiān)管，進行濫用權(quán)力損害利益的行為。因此，在公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜化的背景下，這種模式是否適合未來實際控制人控制機制的發(fā)展，還需要進一步的探討和完善。
本文撰寫陳宇瑤、張其姝亦有貢獻
注釋：
[1]來源：海華永泰，《新公司法關(guān)于實際控制人身份及其法律責(zé)任認定的完善》，www.hiwayslaw.com/CN/10669/9bb66c27fc4913a8.aspx
[2]來源：信實觀點|讀懂新《公司法》的控股股東、實際控制人（“領(lǐng)投說法”第6期），https://mp.weixin.qq.com/s/xNiw_cJ03zM18Q7imxOyXA
[3]來源：A股IPO審核法律問題關(guān)注要點系列（三）：實際控制人認定，
https://www.junhe.com/legal-updates/2282
[4] 來源：A股IPO審核法律問題關(guān)注要點系列（三）：實際控制人認定，
https://www.junhe.com/legal-updates/2282
