知識產權反壟斷新規解讀及對標準必要專利指南的建議
作者：萬江 2023-07-062023年6月25日，國家市場監督管理總局（“市監總局”）發布了新修訂的《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定》（“新《規定》”），6月30日，公布了《關于標準必要專利領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（“標準必要專利指南征求意見稿”）。新《規定》征求意見稿曾于2022年6月與其他五項新規同時公布，2023年3月，市監總局發布了四項新規（具體可見《橫看成嶺側成峰——四項反壟斷新規帶來的九個變化》），關于知識產權的新規延遲到近日公布，并且幾乎同時公布了標準必要專利指南征求意見稿，預示著未來關于知識產權領域的反壟斷規范還將有更新的發展變化。
一、知識產權新規既有延續性又有更新發展
早在2015年原國家工商總局既發布了《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》，2020年市監總局做了修訂（“2020年規定”），2022年又發布了第二次修訂的征求意見稿（“2022年征求意見稿”），直至今日正式公布新規。
從立法延續性來看，2020年規定總共19條，新《規定》幾乎對每個條文都做了文字上的修改，但主要內容延續下來，總體架構也基本維持，大體上由總則、壟斷協議、濫用行為、經營者集中以及特殊行為規則（重點領域）幾個部分構成。將一些特殊的知識產權行為做專門的規定，也是執法機構對知識產權反壟斷領域立法甚至執法的特別考量。在相關市場界定方面，2022年征求意見稿曾試圖引入“創新（研發）市場”概念，此次新《規定》弱化了這一概念，與《關于知識產權領域的反壟斷指南》（“知識產權反壟斷指南”）的規定更貼近；在壟斷協議方面，2020年規定曾突破《反壟斷法》直接規定了安全港適用標準，2022年征求意見稿將之刪除，新《規定》明確可參照知識產權反壟斷指南的規定適用，實質上延續了2020年規定的內容；濫用行為方面，新《規定》除了增加不公平高價行為規定外，關于市場支配地位的認定及其他相關行為的規定基本都延續下來；重點領域的知識產權行為方面，專利聯營、標準必要專利等行為都延續規定。最后，關于知識產權壟斷行為的分析步驟和競爭分析考量因素的兩個條文基本原文延續，顯示出執法機構在總體執法標準考量上沒有發生變化，這是非常值得關注的一點。
從立法的發展來看，新《規定》相比于2020年規定，增加了14個條文，主要是因應新《反壟斷法》的更新，包括第四條（執法機構）、第六條（軸輻協議）、第七條（安全港規則）、第二十五至三十一條（法律責任）；此外還做了必要的條文補充，如第九條（不公平高價許可行為）、第十五、十六條（涉知識產權的經營者集中）、第二十一條（集體著作權）。總體上看，新《規定》表現出執法機構在知識產權反壟斷執法方面的技術進步，不少行為的分析考量標準更細致也更具有指導性。值得注意的是，2022年征求意見稿曾經對集體著作權行為做了詳細的規定，新《規定》則大為簡化，知識產權反壟斷指南在征求意見階段也曾對此有更詳細的規定，最終公布文本也做了簡化。
二、新《規定》與知識產權反壟斷指南的對比分析
知識產權反壟斷指南的起草和修訂更靈活，執法機關通過頒布或修改知識產權反壟斷指南對反壟斷法上的某些疑難問題作出及時回應，并且僅對相關問題提供指導，不作創設義務的規定。而新《規定》則是對《反壟斷法》關于知識產權行為的細化規定。
雖然知識產權反壟斷指南頒布于2019年，但一方面《反壟斷法》對于知識產權壟斷行為規定本就非常簡略，知識產權反壟斷指南幾乎沒有與新《反壟斷法》有明顯沖突之處，新《規定》則嚴格依據新《反壟斷法》的內容修訂，相比于知識產權反壟斷指南也僅僅是體系更嚴謹完整，同時新增了軸輻協議等新《反壟斷法》新增的內容。另一方面，新《規定》與知識產權反壟斷指南之間形成了明顯的互補。新《規定》關于知識產權壟斷行為的概念、行為界定等基本都與知識產權反壟斷指南保持一致，對于具體行為的分析框架、思路、方法則完全留給了后者。同時，新《規定》沒有涉及指南中提及的聯合研發、交叉許可等更具有特殊性和針對性的行為，但增加了關于執法機構、法律責任等作為強制性規章所必須具備的內容。因此，新《規定》依據新《反壟斷法》補充完善了各種類型的知識產權壟斷行為的禁止性規定，為更彰顯指導性的知識產權反壟斷指南提供了法律支撐，而知識產權反壟斷指南對具體行為的分析原則、思路、方法為新《規定》的落實執行給予了充分支撐，二者相輔相成，分工明確，構成了我國知識產權反壟斷規則的兩大支柱。
三、關于標準必要專利指南征求意見稿的意見和建議
知識產權反壟斷指南第二十七條對標準必要專利問題做了專門規定，主要涉及的是濫用標準必要專利行為，此外的第七、八、九、十、十一條等也或多或少與標準必要專利行為相關。新《規定》第十八、十九條分別對涉及標準必要專利的壟斷協議和濫用行為作了規定。但顯然以上不能夠滿足標準必要專利在反壟斷法領域的規則供給需求。因此，出臺關于標準必要專利的反壟斷指南就顯得很有必要。
首先，專利反壟斷指南征求意見稿第一、二、三條類似于總則的規定，分別明確了制定指南的目的、定義和分析原則，其中第三條“分析原則”具有很強的針對性，不是簡單地重復知識產權反壟斷指南的規定，是整部指南中最重要的條款。第四條關于相關市場界定也有突破，尤其是關于地域市場的規定是對知識產權反壟斷領域規則的重大補充。知識產權具有物權性質，有很強的國別性和地域性，此前對于這方面的關注很少，知識產權反壟斷指南對相關地域市場也僅是一筆帶過而已。第五、六、七條分別明確引入了信息披露、FRAND原則、善意談判等規則，這些基本已經成為國際公認的標準必要專利競爭分析的重要考量標準，此外，禁令救濟也是標準必要專利行為的重要內容，征求意見稿將之列入濫用行為章節，似可考慮把條文前移提升其重要性。
其次，標準必要專利涉及的行為之所以特殊，是因為從其制定、組建專利池、定立標準、授權許可、利益分配等全鏈條中雜糅了多種可能的壟斷行為，這些行為有時很難去區分或界定一項標準必要專利行為究竟是壟斷協議還是濫用行為，即便是濫用行為，有時也很難區分究竟是不公平高價、歧視性行為、拒絕許可行為、搭售行為等，同一個動作或同一份許可合同可能同時既可視為不公平高價行為也可以視為是拒絕許可行為或歧視性行為，因此，既然是專門針對標準必要專利行為的專項指南，是否可以考慮更直接針對具體行為做規定，如同知識產權反壟斷指南中的聯合研發、交叉許可、獨占性回授的規定一樣，可能對于標準必要專利領域的反壟斷執法與合規指引更具有指導性。
最后，在征求意見稿中，關于標準必要專利的壟斷協議行為的條文更趨于一般性規定，可否考慮規定得更為詳細和有針對性，而關于經營者集中的規定似乎也沒有提供比新《規定》和知識產權反壟斷指南更多的指導性，是否也可以考慮不予列入。
總之，知識產權領域的壟斷行為屬于知識產權與反壟斷法交叉地帶，歷來為反壟斷法中的艱難而復雜的問題，《反壟斷法》頒布以來中國在該領域的執法和司法活躍，積累了豐富的經驗，這些經驗也充分體現在了各項立法和規則供給上，并且已經基本形成比較成熟的監管規則和指導原則，也能夠很好的與新《反壟斷法》銜接，未來我們相信在立法層面還會有一些不斷完善的動作。
