上市公司員工持股計劃之法律分析
作者：馮成亮 2016-03-17部分上市公司依照中國證監(jiān)會公布的《關(guān)于上市公司實施員工持股計劃試點的指導(dǎo)意見》實施了員工持股計劃，本文擬對上市公司員工持股計劃進(jìn)行法律分析，意圖對員工持股計劃監(jiān)管提出一些建議。
為貫徹《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》“允許混合所有制經(jīng)濟(jì)實行企業(yè)員工持股，形成資本所有者和勞動者利益共同體”的精神，落實《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)資本市場健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2014〕17號）“允許上市公司按規(guī)定通過多種形式開展員工持股計劃”的要求，2014年6月20日，中國證監(jiān)會公布了《關(guān)于上市公司實施員工持股計劃試點的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”），對上市公司實施員工持股計劃試點提出指導(dǎo)意見。《指導(dǎo)意見》出臺至今，已有多家上市公司公告了員工持股計劃。
本文擬從比較員工持股計劃與上市公司股權(quán)激勵的區(qū)別入手，闡述員工持股計劃的法律特征，分析員工持股計劃爭議問題，以期對員工持股計劃的監(jiān)管提出一些建議。
一、上市公司股權(quán)激勵與員工持股計劃的區(qū)別
(一)立法目的
上市公司股權(quán)激勵,是以建立長期激勵機(jī)制，吸引和留住優(yōu)秀人才，調(diào)動公司中高層管理人員及核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員的積極性為目的，向被激勵對象授予限制性股票或股票期權(quán)。
上市公司員工持股計劃，是以員工獲得本公司股票并長期持有為目的，不限標(biāo)的股票取得形式、取得價格，將員工取得本公司股票的行為交給市場去調(diào)節(jié)，實行公司與員工自愿的原則。
應(yīng)該講，上市公司股權(quán)激勵與員工持股計劃均是將股東利益、公司利益和經(jīng)營者個人利益結(jié)合在一起，使各方共同關(guān)注公司的長遠(yuǎn)發(fā)展。但是由于股權(quán)激勵是上市公司向員工實施的一種激勵手段，為了保障股東利益不受損害，《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》(試行) (以下簡稱《管理辦法》)及《股權(quán)激勵有關(guān)事項備忘錄1號》、《股權(quán)激勵有關(guān)事項備忘錄2號》及《股權(quán)激勵有關(guān)事項備忘錄3號》(以下合稱“《備忘錄》”)規(guī)定以上市公司業(yè)績增長為授予條件，監(jiān)管限制也較多。而員工持股計劃并不必然為激勵手段，也無業(yè)績增長要求，完全是公司與員工自愿選擇、自擔(dān)風(fēng)險的市場行為。對于員工持股計劃的監(jiān)管，自然就相對寬松。
(二)法律特征
股權(quán)激勵與員工持股計劃的法律特征主要區(qū)別如下：
1.參與對象、實施條件
《管理辦法》及《備忘錄》規(guī)定，董事、高級管理人員、核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員以外人員成為激勵對象的，上市公司應(yīng)在股權(quán)激勵計劃備案材料中逐一分析其與上市公司業(yè)務(wù)或業(yè)績的關(guān)聯(lián)程度，說明其作為激勵對象的合理性。上市公司監(jiān)事不得成為股權(quán)激勵對象。
《股權(quán)激勵有關(guān)事項備忘錄1號》規(guī)定，持股5%以上的主要股東或?qū)嶋H控制人及其配偶或直系近親屬參與股權(quán)激勵也受一定限制。激勵對象不能同時參加兩個或以上上市公司的股權(quán)激勵計劃。
據(jù)此，《管理辦法》及《備忘錄》對于上市公司股權(quán)激勵的參與對象有較多限制，只有工作業(yè)績、貢獻(xiàn)與上市公司業(yè)務(wù)緊密結(jié)合的員工才有機(jī)會參與員工激勵。究其原因，上市公司股權(quán)激勵是企業(yè)為獲取員工提供的服務(wù)而授予權(quán)益工具或者承擔(dān)以權(quán)益工具為基礎(chǔ)確定的負(fù)債的交易。監(jiān)管部門制訂《管理辦法》的初衷，即將股權(quán)激勵作為上市公司對員工的福利，因此，確有必要，才予授予。由于上市公司監(jiān)事需監(jiān)督股權(quán)激勵，為確保其獨立性，充分發(fā)揮其監(jiān)督作用，上市公司監(jiān)事不得參與股權(quán)激勵。
員工持股計劃則以“建立和完善勞動者與所有者的利益共享機(jī)制”為出發(fā)點，至于利益如何共享，則以企業(yè)與員工自愿參與、風(fēng)險自擔(dān)為原則。因此，《指導(dǎo)意見》概括規(guī)定了員工持股計劃的參與對象為上市公司員工，并沒有對具體參與對象進(jìn)行更多要求。需要注意的是，《指導(dǎo)意見》規(guī)定，監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)就員工持股計劃是否有利于上市公司的持續(xù)發(fā)展，是否損害上市公司及全體股東利益，公司是否以攤派、強(qiáng)行分配等方式強(qiáng)制員工參加本公司持股計劃發(fā)表意見。但《指導(dǎo)意見》并沒有禁止上市公司監(jiān)事參與員工持股計劃。就目前已公告的上市公司員工持股計劃，不少上市公司監(jiān)事也參與了員工持股計劃，是否會造成利益沖突，導(dǎo)致監(jiān)督不到位呢，需要監(jiān)管部門考慮。
員工持股計劃以自愿參與、風(fēng)險自擔(dān)為原則，自然沒有必要規(guī)定員工持股計劃需以上市公司業(yè)績?yōu)閮冬F(xiàn)條件，當(dāng)然《指導(dǎo)意見》也未禁止或限制上市公司或股東對員工持股計劃設(shè)定兌現(xiàn)條件。
筆者注意到，上市公司目前實施的員工持股計劃中，股票來源方式各異。例如，海普瑞（股票代碼：002399）是《指導(dǎo)意見》實施后第一家公告員工持股計劃的上市公司，公告披露計劃持有人向國聯(lián)證券申請融資1.7億元，通過二級市場購買公司股票，公司控股股東以其持有的部分股票對該項融資提供質(zhì)押擔(dān)保。股東這一舉措，可以有效幫助員工籌措資金。齊心集團(tuán)（股票代碼：002301）采取上市公司控股股東向員工提供有償貸款，作為員工持股計劃的資金來源。蘇交科（股票代碼：300284）的員工持股計劃則通過定增方式來解決股票來源，實質(zhì)與上市公司向確定對象增發(fā)無異。“股市有風(fēng)險，投資需謹(jǐn)慎”，此時的風(fēng)險當(dāng)然是員工全部自行承擔(dān)。三六五網(wǎng)（股票代碼：300295）員工持股計劃持有的標(biāo)的股票，部分來自控股股東的無償贈與，約定員工持股計劃應(yīng)當(dāng)分期兌現(xiàn)，員工在實施期內(nèi)仍在公司任職的，才有資格兌現(xiàn)，與擬上市公司員工股權(quán)激勵方式有幾分相似。大富科技（股票代碼：300134）員工持股計劃標(biāo)的股票來源于實際控制人的自愿贈與，并以實施當(dāng)年及未來三年的扣除非經(jīng)常性損益后歸屬于母公司的凈利潤（不考慮本次員工持股計劃可能導(dǎo)致的股份支付的影響）指標(biāo)為實施條件，此時的員工持股計劃與股權(quán)激勵類似，員工激勵的意圖明顯。
總之，員工持股計劃在參與對象、標(biāo)的股票兌現(xiàn)條件方面較股權(quán)激勵而言更加靈活，更有利于員工持股計劃的成功實施。
2.認(rèn)購價格、限售期
《股權(quán)激勵有關(guān)事項備忘錄1號》規(guī)定，如果授予員工的限制性股票是通過定增方式取得，發(fā)行價格不低于定價基準(zhǔn)日前20個交易日公司股票均價的50%，自股票授予日起十二個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，激勵對象為控股股東、實際控制人的，自股票授予日起三十六個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。
《指導(dǎo)意見》規(guī)定，每期員工持股計劃的持股期限不得低于12個月，員工持股計劃認(rèn)購上市公司非公開發(fā)行股票，依據(jù)《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第三十八條規(guī)定及《上市公司非公開發(fā)行股票實施細(xì)則》第九條、第二十二條的規(guī)定，發(fā)行價格不低于定價基準(zhǔn)日前二十個交易日公司股票均價的百分之九十，限售期限不低于三十六個月。
3.會計處理及個人所得稅繳納
根據(jù)《企業(yè)會計準(zhǔn)則第11號－股份支付》的規(guī)定，上市公司股權(quán)激勵的成本將在管理費用中列支，費用的攤銷對股權(quán)激勵有效期內(nèi)凈利潤有影響。由于員工激勵以公司業(yè)績指標(biāo)為實施條件，如果將股權(quán)激勵導(dǎo)致的股份支付作為經(jīng)常性損益，事實上不利于公司業(yè)績指標(biāo)的實現(xiàn)。
筆者從非專業(yè)角度認(rèn)為，員工持股計劃的會計處理及參與對象個人所得稅繳納，應(yīng)當(dāng)根據(jù)股票來源方式不同而區(qū)別執(zhí)行。大富科技（股票代碼：300134）員工持股計劃中，上市公司實際控制人以公司業(yè)績指標(biāo)為條件，分期向員工持股計劃兌現(xiàn)標(biāo)的股票。三六五網(wǎng)（股票代碼：300295）員工持股計劃中，股票來源于上司公司控股股東的無償贈與，但約定員工持股計劃分期兌現(xiàn)。前述兩種員工持股計劃，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《企業(yè)會計準(zhǔn)則第11 號－股份支付》的規(guī)定進(jìn)行會計處理。海普瑞（股票代碼：002399）員工持股計劃的標(biāo)的股票系自二級市場購買，蘇交科（股票代碼：300284）員工持股計劃的標(biāo)的股票系通過定增取得，該兩種情形均屬于市場化交易行為，并不具備員工激勵的特征，其會計處理不應(yīng)當(dāng)適用《企業(yè)會計準(zhǔn)則第11 號－股份支付》。
根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)激勵有關(guān)個人所得稅問題的通知》（國稅函〔2009〕461號）、《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個人股票期權(quán)所得征收個人所得稅問題的通知》（財稅〔2005〕35號）、《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于上市公司高管人員股票期權(quán)所得繳納個人所得稅有關(guān)問題的通知》（財稅〔2009〕40號）規(guī)定，上市公司股權(quán)激勵，員工通過限制性股票及股票期權(quán)形式所得按照“工資、薪金所得”項目征收個人所得稅。限制性股票個人所得稅納稅義務(wù)發(fā)生時間為每一批次限制性股票解禁的日期。股票期權(quán)在行權(quán)時，納稅確有困難的，經(jīng)主管稅務(wù)機(jī)關(guān)審核，可自其股票期權(quán)行權(quán)之日起，在不超過6個月的期限內(nèi)分期繳納個人所得稅。
員工通過員工持股計劃所取得的股息、紅利，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照《財政部、國家稅務(wù)總局、證監(jiān)會關(guān)于實施上市公司股息紅利差別化個人所得稅政策有關(guān)問題的通知》（財稅〔2012〕85號）規(guī)定繳納。如果員工持股計劃標(biāo)的股票來源于上市公司實際控制人自愿贈與，并以上市公司業(yè)績?yōu)閮冬F(xiàn)條件，或者雖無業(yè)績要求，但分期兌現(xiàn)的，筆者認(rèn)為，由于該等員工持股計劃具有明顯的員工激勵性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)激勵有關(guān)個人所得稅問題的通知》（國稅函〔2009〕461號）規(guī)定繳納個人所得。如果員工持股計劃標(biāo)的股票系自二級市場購買，或者認(rèn)購非公開發(fā)行所得，筆者認(rèn)為，員工持股計劃取得股票系市場化交易行為，依照現(xiàn)行規(guī)定，員工個人不需要就減持所得繳納個人所得稅。
4.行政許可、標(biāo)的股票授予或交易
《管理辦法》規(guī)定，上市公司應(yīng)將股權(quán)激勵在中國證監(jiān)會備案后方實施。
《指導(dǎo)意見》規(guī)定，除非公開發(fā)行方式外，中國證監(jiān)會對員工持股計劃的實施不設(shè)行政許可，由上市公司根據(jù)自身實際情況決定實施。
《管理辦法》規(guī)定，上市公司以股票市價為基準(zhǔn)確定限制性股票授予價格的，在下列期間內(nèi)不得向激勵對象授予股票：
(1)定期報告公布前30日；
(2)重大交易或重大事項決定過程中至該事項公告后2個交易日；
(3)其他可能影響股價的重大事件發(fā)生之日起至公告后2個交易日。
《指導(dǎo)意見》規(guī)定，上市公司公布、實施員工持股計劃時，必須嚴(yán)格遵守市場交易規(guī)則，遵守中國證監(jiān)會關(guān)于信息敏感期不得買賣股票的規(guī)定，嚴(yán)厲禁止利用任何內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，規(guī)定較為籠統(tǒng)。
(三)適用情形
從立法目的、實施條件來看，員工持股計劃與股權(quán)激勵并不互相排斥，可以同時適用，但股權(quán)激勵不應(yīng)當(dāng)是員工持股計劃方式的一種。如本文前述，員工通過股權(quán)激勵取得限制性股票，是以公司業(yè)績達(dá)標(biāo)為條件，標(biāo)的股票的取得價格不低于定價基準(zhǔn)日前20個交易日公司股票均價的50%。以上市公司回購股票作為股票來源方式的，雖然《指導(dǎo)意見》并沒有明確員工取得股票的價格不得低于上市公司回購價格。但筆者認(rèn)為，如果員工取得股票的價格低于上市公司的回購價格，此種情形應(yīng)當(dāng)屬于股權(quán)激勵，應(yīng)當(dāng)適用《管理辦法》及《備忘錄》的規(guī)定。員工以低于上市公司回購價格取得股票，基本上不存在風(fēng)險自擔(dān)，有違員工持股計劃的基本原則。實踐中，《指導(dǎo)意見》實施以來，仍有不少上市公司實施了股權(quán)激勵。上市公司及其控股股東應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身需要及公司業(yè)績情況，適當(dāng)選擇股權(quán)激勵或員工持股計劃。
筆者認(rèn)為，如果上市公司業(yè)績增長看好，且上市公司確需吸引、留住人才，可以考慮實施股權(quán)激勵，以低于市場價向員工發(fā)行股票。如果上市公司業(yè)績增長不夠穩(wěn)定，不一定能夠?qū)崿F(xiàn)股權(quán)激勵所要求的業(yè)績指標(biāo)，或者擬定持股對象較多，實施必要性不是很強(qiáng)，可以考慮實施員工持股計劃。員工在籌集資金時，上市公司可以提供擔(dān)保。如果上市公司確需吸引、留住核心人才，控股股東可以通過低價或贈予方式向員工提供股票，不受限于類似股權(quán)激勵要求的價格下限及業(yè)績指標(biāo)要求。從這個角度來說，員工持股計劃的推出，對于豐富員工激勵措施來說，確有積極意義。
二、員工持股計劃與杠杠效應(yīng)
由于主體的特殊性，員工持股計劃在市場上倍受結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品及股票收益權(quán)互換的青睞，但也由此帶來一些質(zhì)疑聲。
(一)結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品
筆者注意到，奧康國際、南方泵業(yè)等多家上市公司員工持股計劃中，資金來源均涉及含有杠桿條件的結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品。員工持股計劃參與認(rèn)購了定向資產(chǎn)管理計劃中的次級份額，通過份額分級，放大了次級份額的收益或損失，若市場面臨下跌，次級份額的跌幅可能大于市場指數(shù)跌幅。優(yōu)先級份額按實際存續(xù)天數(shù)優(yōu)先獲得固定收益，上市公司控股股東對該部分收益承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。定向資產(chǎn)管理計劃通過二級市場認(rèn)購上市公司股票規(guī)模不超過公司股本總額的10%，單個員工所獲股份權(quán)益對應(yīng)的股票總數(shù)累計不得超過公司股本總額的1%。
中國證監(jiān)會在2014年11月6日新聞發(fā)布會上明確，上市公司實施員工持股計劃，除涉及新股發(fā)行情形外，中國證監(jiān)會對員工持股計劃的實施不設(shè)行政許可，上市公司可以根據(jù)情況自行實施員工持股計劃。上市公司實施員工持股計劃嚴(yán)格遵守相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，嚴(yán)格履行信息披露義務(wù)，切實防范內(nèi)幕交易。
據(jù)此，員工持股計劃采取結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品，通過二級市場購買本公司股票，遵守相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，嚴(yán)格履行信息披露義務(wù)，切實防范內(nèi)幕交易，是符合《指導(dǎo)意見》規(guī)定的。
值得注意的是，中國證監(jiān)會在此前的新聞發(fā)布會上已明確，鑒于結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理產(chǎn)品權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，上市公司大股東、董事和高級管理人員等關(guān)聯(lián)方參與的資產(chǎn)管理產(chǎn)品認(rèn)購非公開發(fā)行股票后，如何適用短線交易、內(nèi)幕交易、操縱市場、高管持股變動以及相應(yīng)的信息披露等法規(guī)，如何在發(fā)行方案等相關(guān)文件中事先明確約定各方的權(quán)利義務(wù)等，涉及到諸多法律規(guī)范的理解與適用，對于這些新問題、新現(xiàn)象，需要認(rèn)真研究、合理規(guī)范。因此，認(rèn)購對象中含結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品的定增，中國證監(jiān)會暫不予核準(zhǔn)。
筆者認(rèn)為，員工持股計劃透過結(jié)構(gòu)化的資管計劃，通過二級市場購買上市公司股票，與上市公司控股股東、董事和高級管理人員等關(guān)聯(lián)方通過結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理產(chǎn)品參與認(rèn)購本公司非公開發(fā)行股票，就如何適用短線交易、內(nèi)幕交易、操縱市場、高管持股變動以及相應(yīng)的信息披露等法規(guī)的法律困境方面并無實質(zhì)區(qū)別。作為持股對象的上市公司員工，尤其是上市公司董事、監(jiān)事或高級管理人員認(rèn)購定向資產(chǎn)管理計劃中的次級結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品，收益或損失被放大，且控股股東往往對優(yōu)先級份額固定收益承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，上市公司董事、監(jiān)事或高級管理人員此時的利益導(dǎo)向容易引起各方擔(dān)心。但從另外一個角度分析，上市公司員工，尤其是上市公司董事、監(jiān)事或高級管理人員認(rèn)購本公司限制性股票可以有效地向市場傳遞積極信號，提高市場熱情，有利于社會資源整合，對上市公司、外部投資者及上市公司員工無疑是有積極意義的。
筆者認(rèn)為，上市公司非公開發(fā)行股票的認(rèn)購對象或者員工持股計劃的持股主體存在結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品，本身并不違反現(xiàn)行法律、法規(guī)或規(guī)范性文件的規(guī)定。監(jiān)管部門需要做的應(yīng)當(dāng)是通過制度設(shè)計，細(xì)化對員工持股計劃股票交易環(huán)節(jié)的監(jiān)管，以避免內(nèi)幕交易等違法行為發(fā)生。
(二)股票收益權(quán)互換
有別于員工持股計劃參與認(rèn)購結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品的安排，齊心集團(tuán)（股票代碼：002301）員工持股計劃透過資管計劃，通過股票收益權(quán)互換的方式，以杠桿方式撬動了自身3倍資金量的標(biāo)的股票，資管計劃獲取浮動收益部分。
齊心集團(tuán)于2015年1月15日公告了員工持股計劃，員工持股計劃將所籌集的1,800萬元委托給南華期貨股份有限公司（以下簡稱“南華期貨”）管理，并由南華期貨成立“南華期貨齊心共贏1 號資產(chǎn)管理計劃”（以下簡稱“齊心共贏1 號”），南華期貨代表齊心共贏1 號與國信證券股份有限公司（以下簡稱“國信證券”）簽訂股票收益權(quán)互換協(xié)議，約定由國信證券提供融資資金5,400萬元，共計7,200萬元開展以齊心集團(tuán)為標(biāo)的證券的股票收益互換交易，國信證券根據(jù)資產(chǎn)管理人的指令買賣標(biāo)的股票。股票收益互換交易中，國信證券是5,400 萬元人民幣固定收益的收取方和標(biāo)的股票浮動收益的支付方；齊心共贏1號資管計劃是標(biāo)的股票浮動收益的收取方和齊心共贏1 號資管計劃中所融資5,400 萬元的固定收益的支付方。該收益互換所掛鉤的唯一標(biāo)的是齊心集團(tuán)在股票二級市場上處于公開交易中的股票。國信證券的融資利率為暫定為8.6%/年（實際預(yù)期年化收益率以最終簽訂的合同為準(zhǔn)），由公司控股股東對國信證券的融資本金及利息提供連帶擔(dān)保責(zé)任。以7,200萬元和2015年1月7日公司股票收盤價8.38元/股測算，7,200萬元所能購買和持有的標(biāo)的股份數(shù)量上限為859.19萬股，最高不超過公司現(xiàn)有股本總額的2.2842%，累計不超過公司股本總額的10%。任意單一持有人持有的員工持股計劃份額所對應(yīng)的標(biāo)的股票數(shù)量不超過公司股本總額的1%。
目前來看,尚無對員工持股計劃采用股票收益權(quán)互換方式質(zhì)疑的聲音。筆者認(rèn)為，采用股票收益權(quán)互換方式的員工持股計劃，最終也是通過杠桿方式實現(xiàn)融資及浮動收益目的，但本質(zhì)屬于其與券商之間的場外協(xié)約交易，是固定收益和浮動收益的互換，更多應(yīng)當(dāng)理解為一系列遠(yuǎn)期的組合，與購買集合計劃次級份額方式在操作模式上還是有本質(zhì)區(qū)別。然而，員工持股計劃采用股票收益權(quán)互換方式，收益或損失被放大，效果和認(rèn)購次級產(chǎn)品無異，且控股股東往往對券商固定收益承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，員工持股計劃中，公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的利益導(dǎo)向問題依然存在。
三、員工持股計劃的監(jiān)管
筆者認(rèn)為，《指導(dǎo)意見》關(guān)于員工持股計劃監(jiān)管的規(guī)定較為概括，而上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員，往往是內(nèi)幕信息的知情人，參與員工持股計劃的員工，有可能參與了影響上市公司股價的重大事項。因此，監(jiān)管部門應(yīng)區(qū)別員工持股計劃各個實施階段，按照不同股票來源方式及員工身份，進(jìn)行有針對性的監(jiān)管，從而杜絕內(nèi)幕交易、上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員借員工持股計劃規(guī)避《上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規(guī)則》（以下簡稱“《變動規(guī)則》”）等情形的發(fā)生。
(一)員工持股計劃實施階段監(jiān)管
《指導(dǎo)意見》規(guī)定，上市公司公布、實施員工持股計劃時，必須嚴(yán)格遵守市場交易規(guī)則，遵守中國證監(jiān)會關(guān)于信息敏感期不得買賣股票的規(guī)定，嚴(yán)厲禁止利用任何內(nèi)幕信息進(jìn)行交易。
筆者認(rèn)為，參與員工持股計劃的員工，往往較社會投資者而言更容易獲悉內(nèi)幕信息，甚至有可能參與了影響上市公司股價的重大事項，知悉該重大事項是否進(jìn)入操作階段、是否有可能最終完成。因此，有必要要求員工持股計劃證明其未在信息敏感期內(nèi)進(jìn)行本公司股票交易，也即舉證責(zé)任倒置。員工持股計劃在籌備成立、認(rèn)購股票、減持股票階段，應(yīng)當(dāng)由員工持股計劃管理機(jī)構(gòu)分別出具是否在信息敏感期內(nèi)進(jìn)行前述行為的專項說明并公告。
為了平衡員工持股計劃持有人與普通投資者的信息不對稱，筆者認(rèn)為，有必要參照《變動規(guī)則》、《管理辦法》，規(guī)定員工持股計劃在下列期間不得買賣本公司股票：
(1)上市公司定期報告公告前30日內(nèi)；
(2)上市公司業(yè)績預(yù)告、業(yè)績快報公告前10日內(nèi)；
(3)自可能對本公司股票交易價格產(chǎn)生重大影響的重大事項發(fā)生之日或在決策過程中，至依法披露后2個交易日內(nèi)；
(4)證券交易所規(guī)定的其他期間。
筆者建議，由員工持股計劃管理機(jī)構(gòu)對持股計劃股票交易量進(jìn)行監(jiān)控。員工持股計劃在10個交易日內(nèi)累計減持或增持本公司股票數(shù)超過其所持本公司股票數(shù)10%以上的，員工持股計劃持有人會議應(yīng)當(dāng)對交易的籌劃、履行進(jìn)程進(jìn)行專項說明，說明股票交易未在信息敏感期內(nèi)進(jìn)行，并將專項說明予以公告。
(二)按照股票來源方式分類監(jiān)管
上市公司回購本公司股票作為員工持股計劃標(biāo)的股票來源的，如果取得該等股票的價格低于市場交易價格，那么該員工持股計劃即具有股權(quán)激勵特征，應(yīng)當(dāng)適用《管理辦法》及《備忘錄》。
上市公司回購本公司股票作為員工持股計劃標(biāo)的股票來源的，如果取得該等股票的價格不低于市場交易價格，那么該員工持股計劃就不存在股權(quán)激勵的特征。該等員工持股計劃本質(zhì)上屬于上市公司與員工之間正常的商業(yè)交易，上市公司只是提供了標(biāo)的股票的來源而已。通過二級市場購買標(biāo)的股票、認(rèn)購上市公司非公開發(fā)行股票均屬于市場交易行為。筆者認(rèn)為，對于前述三種類型的員工持股計劃，員工持股計劃管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)分別說明計劃的籌備成立、股票交易是否是在信息敏感期內(nèi)進(jìn)行，并將說明予以公告。
上市公司股東向員工贈與本公司股票，是股東與員工在合法合規(guī)的前提下自愿協(xié)商的結(jié)果，持股計劃的籌備成立、標(biāo)的股票的取得與上市公司并沒有直接關(guān)聯(lián)。因此，監(jiān)管部門沒有必要就持股計劃的籌備成立、股票取得進(jìn)行特別要求。當(dāng)然，在股票減持時，仍需管理機(jī)構(gòu)說明不存在內(nèi)幕交易的情形，并將說明予以公告。
(三)董事、監(jiān)事和高級管理人員參與員工持股計劃的監(jiān)管
筆者認(rèn)為，董事、監(jiān)事和高級管理人員參與員工持股計劃的，應(yīng)當(dāng)對其通過持股計劃間接持有本公司股票的變動，進(jìn)行針對性的監(jiān)管。
1.員工參與員工持股計劃所獲公司股份權(quán)益，應(yīng)當(dāng)與員工通過其他方式擁有的公司股份權(quán)益合并計算，按照有關(guān)規(guī)定履行信息披露義務(wù)。具體披露時，還應(yīng)當(dāng)單獨披露董事、監(jiān)事和高級管理人員透過員工持股計劃間接持有本公司股份數(shù)及其變動情況，占合計持有本公司股份數(shù)的比例。
2.《變動規(guī)則》中關(guān)于上市公司董事、監(jiān)事或高級管理人員持股規(guī)則的規(guī)定，系針對登記在其名下所有本公司股份，不包括其間接持有本公司股份的情形。因此，上市公司董事、監(jiān)事或高級管理人員透過員工持股計劃持有本公司股票，不應(yīng)當(dāng)適用《變動規(guī)則》。為防止上市公司董事、監(jiān)事或高級管理人員利用員工持股計劃規(guī)避《變動規(guī)則》規(guī)定的每年轉(zhuǎn)讓的股份數(shù)不得超過其所持本公司股份總數(shù)的25%的限制，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定董事、監(jiān)事或高級管理人員在任職期間，透過員工持股計劃每年轉(zhuǎn)讓的股份數(shù)不得超過其透過員工持股計劃所持股份總數(shù)的25%。如果員工持股計劃當(dāng)年累計轉(zhuǎn)讓的股份數(shù)超過其所持本公司股份總數(shù)的25%的，超過部分不含該董事、監(jiān)事或高級管理人員間接持有的股份，該董事、監(jiān)事或高級管理人員不參與超過部分減持所得分配。員工持股計劃的持有人全部為上市公司董事、監(jiān)事或高級管理人員的，員工持股計劃每年轉(zhuǎn)讓股份數(shù)不得超過其所持本公司股份總數(shù)的25%。上市公司董事、監(jiān)事或高級管理人員直接及透過員工持股計劃持有本公司股份數(shù)合計不超過1000股的，該董事、監(jiān)事或高級管理人員可不受前述轉(zhuǎn)讓比例的限制。
3.參與員工持股計劃的董事、監(jiān)事或高級管理人員自其離職后半年內(nèi)，員工持股計劃擬轉(zhuǎn)讓本公司股份的，轉(zhuǎn)讓的部分應(yīng)當(dāng)扣減該董事、監(jiān)事或高級管理人員間接持有的股份，該董事、監(jiān)事或高級管理人員不參與員工持股計劃本次轉(zhuǎn)讓所得分配。
4.員工持股計劃將其持有的本公司股票在買入后六個月內(nèi)賣出的，賣出的部分應(yīng)當(dāng)扣減該董事、監(jiān)事或高級管理人員間接持有的股份，該董事、監(jiān)事或高級管理人員不參與本次轉(zhuǎn)讓所得分配。員工持股計劃將其持有的該公司的股票在賣出后六個月內(nèi)又買入的，資金來源不包括董事、監(jiān)事或高級管理人員的出資，購入的股票，董事、監(jiān)事或高級管理人員不享有權(quán)益。
總之，從國外員工持股計劃的實踐及《指導(dǎo)意見》的立法目的來看，員工持股計劃可以有效“形成資本所有者和勞動者利益共同體”。就員工持股計劃實際操作中存在的問題，尤其是結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品引發(fā)的爭議，筆者認(rèn)為，只要通過合法合理的制度設(shè)計，實現(xiàn)有效監(jiān)管的效果，員工持股計劃就可以起到有效配置社會資源，提高上市公司管理水平的作用，對于上市公司、投資者、員工來說都將是共贏。
