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2021年4月15日，國家市場監(jiān)督管理局下發(fā)了國市監(jiān)處[2021]29號行政處罰決定書，認(rèn)定揚(yáng)子江藥業(yè)集團(tuán)有限公司違反了《中華人民共和國反壟斷法》（“《反壟斷法》”）第十四條規(guī)定，自2015年至2019年，在全國范圍內(nèi)在藥品零售渠道與交易相對人達(dá)成并實(shí)施固定和限定價(jià)格的壟斷協(xié)議，排除、限制了市場競爭，損害了消費(fèi)者利益，因此，國家市場監(jiān)督管理總局按照揚(yáng)子江藥業(yè)集團(tuán)有限公司2018年度銷售額3%處以7.64億的罰款。

由于反壟斷的罰款金額以“上一年度銷售額百分之一以上百分之十”計(jì)算，如果一旦被執(zhí)法部門認(rèn)定實(shí)施了壟斷行為，其處罰往往都是“天價(jià)”罰款，因此，壟斷的違法成本相當(dāng)之高。需要提醒的是，對于類似于揚(yáng)子江藥業(yè)集團(tuán)有限公司在經(jīng)銷商模式下構(gòu)成的上述縱向壟斷協(xié)議，并不要求該經(jīng)營者具有市場支配地位，換言之，無論經(jīng)營者規(guī)模大小，只要執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者實(shí)施了相關(guān)壟斷行為即存在被處罰的風(fēng)險(xiǎn)。

此外，筆者也注意到，最近擬上市企業(yè)在審核上市的反饋問題中也出現(xiàn)了涉及壟斷的相關(guān)問題，如：上海賽倫生物技術(shù)股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在科創(chuàng)板上市申請文件的第二輪審核問詢函，問詢問題7（關(guān)于壟斷）：“根據(jù)問詢回復(fù)，發(fā)行人系國內(nèi)唯一取得抗蛇毒血清生產(chǎn)注冊批件、成熟掌握抗蛇毒血清技術(shù)、能夠規(guī)模化生產(chǎn)抗蛇毒血清的企業(yè)。報(bào)告期內(nèi)，發(fā)行人多次上調(diào)主要產(chǎn)品價(jià)格。請發(fā)行人說明：發(fā)行人上述行為是否存在違反《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)的情形，是否可能受到主管部門處罰或?qū)Ξa(chǎn)品價(jià)格予以調(diào)整。”

因此，筆者對醫(yī)療行業(yè)采用經(jīng)銷商模式可能涉及的反壟斷合規(guī)問題進(jìn)行思考，并在本文中就生產(chǎn)廠商采用經(jīng)銷商模式時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)予以提醒，以避免因?yàn)榻?jīng)銷商不當(dāng)管理而引起的處罰風(fēng)險(xiǎn)。

（一）法律法規(guī)

《反壟斷法》第三條規(guī)定：“本法規(guī)定的壟斷行為包括：（一）經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。”其中，《反壟斷法》所規(guī)制的壟斷協(xié)議分為橫向壟斷和縱向壟斷，縱向壟斷在《反壟斷法》第十四條予以明確，系“經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格；（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。”（筆者注：固定轉(zhuǎn)售價(jià)格和限定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格，本文統(tǒng)稱轉(zhuǎn)售價(jià)格控制，Resale Price Maintenance，簡稱RPM）

另，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第十二條就構(gòu)成縱向壟斷的RPM行為提供了進(jìn)一步指引：“  禁止經(jīng)營者與交易相對人就商品價(jià)格達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格水平、價(jià)格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續(xù)費(fèi)等其他費(fèi)用；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格，或者通過限定價(jià)格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續(xù)費(fèi)等其他費(fèi)用限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格；（三）通過其他方式固定轉(zhuǎn)售商品價(jià)格或者限定轉(zhuǎn)售商品最低價(jià)格。”因此，直接控制轉(zhuǎn)售價(jià)格以及通過價(jià)格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續(xù)費(fèi)等間接指標(biāo)控制轉(zhuǎn)售價(jià)格均構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議。

《反壟斷法》第十五條中規(guī)定了壟斷行為的豁免情形，即，如經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于下列情形之一的，認(rèn)定不構(gòu)成壟斷協(xié)議：“（一）為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；（二）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工的；（三）為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的；（四）為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；（五）因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；（六）為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的；（七）法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。其中，屬于前款第一項(xiàng)至第五項(xiàng)情形，不適用反壟斷法第十三條、第十四條規(guī)定的，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益。”筆者注意到，在揚(yáng)子江案例（2021）中，揚(yáng)子江藥業(yè)集團(tuán)就符合豁免條件提出申請，但最終被駁回，筆者認(rèn)為，從實(shí)務(wù)角度而言，經(jīng)營者證明其符合以上豁免條件需要承擔(dān)較高的舉證責(zé)任。

因此，筆者再次提醒，就涉及固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格等內(nèi)容的協(xié)議本身而言，因其形式上符合縱向壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件即存在被執(zhí)法部門立案和處罰的風(fēng)險(xiǎn)，在執(zhí)法過程中并不以該經(jīng)營者具有市場支配地位為前提。一旦被執(zhí)法部門認(rèn)定為達(dá)成并實(shí)施縱向壟斷協(xié)議，經(jīng)營者可以以符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定提出豁免申請，但經(jīng)營者將承擔(dān)較高的舉證責(zé)任，實(shí)務(wù)中存在一定難度。

（二）進(jìn)一步分析

縱向壟斷系指不具有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營主體，如上下游（包括生產(chǎn)廠商與經(jīng)銷商）之間達(dá)成排除、競爭協(xié)議，最常見的方式即為轉(zhuǎn)售價(jià)格控制，在醫(yī)藥/醫(yī)療器械行業(yè)，最為常見的是生產(chǎn)廠商對經(jīng)銷商的銷售價(jià)格予以限制。根據(jù)公開渠道查到的行政處罰案例（見本文“二、行政處罰案例”）中，可能受到處罰的RPM方式不限于協(xié)議約定、發(fā)放調(diào)價(jià)通知等書面方式限定經(jīng)銷商的銷售價(jià)格（包括建議零售價(jià)、經(jīng)銷商投標(biāo)價(jià)、到醫(yī)院的最低售價(jià)等），值得注意的是，公司內(nèi)部價(jià)格控制相關(guān)制度文件、銷售人員的口頭通知也構(gòu)成處罰案例中的控制方式。處罰案例中對價(jià)格的控制包括直接控制和間接控制，其中，間接控制包括控制價(jià)格變動幅度、利潤水平（毛利率）或者折扣、手續(xù)費(fèi)等。此外，一般而言，生產(chǎn)廠商在設(shè)定價(jià)格會輔以考核監(jiān)督手段（如，巡店、價(jià)格監(jiān)督），并會制定相應(yīng)的懲罰措施（如，斷貨、取消經(jīng)銷商資格等），同時(shí)一般也將價(jià)格穩(wěn)定作為銷售人員的考核標(biāo)準(zhǔn)之一，從各緯度保證價(jià)格體系的有效執(zhí)行。

轉(zhuǎn)售價(jià)格控制，對生產(chǎn)廠商而言，具備管理市場環(huán)境的積極作用，但是，站在監(jiān)管的角度，生產(chǎn)廠商的縱向壟斷剝奪了下游經(jīng)銷商的定價(jià)自主權(quán)，并會發(fā)生一系列的連鎖反應(yīng)：排除和限制品牌內(nèi)經(jīng)銷商競爭，削弱品牌間的競爭，最終導(dǎo)致由生產(chǎn)商和經(jīng)銷商之間、經(jīng)銷商之間形成的價(jià)格讓步最終轉(zhuǎn)嫁消費(fèi)者承擔(dān)，進(jìn)而造成損害消費(fèi)者權(quán)益的危害結(jié)果。

基于產(chǎn)品的特殊性，醫(yī)療器械和成品藥一直是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法重點(diǎn)。正如美敦力案（2016）的處罰決定書中執(zhí)法部門提到的：“醫(yī)療器械屬于特殊商品，一家醫(yī)院銷售同種醫(yī)療器械品牌數(shù)量有限，而消費(fèi)者一般在醫(yī)院購買、使用大部分醫(yī)療器械，從而導(dǎo)致其在不同品牌之間的選擇空間也極為有限。醫(yī)療器械產(chǎn)品的特殊性質(zhì)導(dǎo)致了這一市場競爭不充分、品牌供應(yīng)商具有強(qiáng)勢地位的特征，為其奠定了易于實(shí)施縱向壟斷協(xié)議的有利地位”。而成品藥類似，消費(fèi)者遵醫(yī)囑選擇藥品，消費(fèi)者對藥品價(jià)格敏感度較低，即使利益受損也無法知曉，因此成品藥成為了反壟斷的監(jiān)管重鎮(zhèn)。

除上述縱向價(jià)格限制，仍有其他常見的縱向非價(jià)格限制手段，包括但不限于：銷售地域限制、銷售對象限制、銷售競品限制等。區(qū)別于執(zhí)法機(jī)構(gòu)在認(rèn)定縱向價(jià)格限制時(shí)，往往以協(xié)議是否構(gòu)成縱向協(xié)議的要件為立案和處罰的原則。縱向非價(jià)格限制存在一定的特殊性。根據(jù)2019年1月4日發(fā)布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》（以下稱“汽車反壟斷指南”）中就地域限制和客戶限制就有過相關(guān)表述“地域限制和客戶限制可能削弱品牌內(nèi)競爭、分割市場、形成價(jià)格歧視。有效實(shí)施的地域限制和客戶限制導(dǎo)致其他經(jīng)銷商難以獲得供貨，阻礙更有效率的新型經(jīng)銷模式的推廣，使商品和服務(wù)價(jià)格維持在高位。但是，有時(shí)地域限制和客戶限制也能夠提高經(jīng)銷效率，比如，在經(jīng)銷商需要為保護(hù)和建立品牌形象進(jìn)行特定投資時(shí)，地域限制能產(chǎn)生顯著的效率。”因此，對于價(jià)格外的縱向非價(jià)格限制手段還需基于個(gè)案進(jìn)行具體分析，根據(jù)公開渠道查詢，從目前處罰案例來看，縱向價(jià)格限制仍然是主要的處罰情形。

同時(shí)，需要特別注意的是，對于有市場支配的經(jīng)營者[1]，該方面的限制可能會構(gòu)成反壟斷法第十七條[2]關(guān)于濫用市場支配地位的行為，因此無論基于何種理由，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對待采取訂立轉(zhuǎn)售價(jià)格控制、實(shí)施地域限制和客戶限制的條款。

（三）法律后果

根據(jù)《反壟斷法》第四十六條：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款。

由于實(shí)施壟斷協(xié)議產(chǎn)生的違法所得較難計(jì)算，所以一般執(zhí)法機(jī)構(gòu)采取罰款為主要處罰手段。目前，執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于罰款比例仍具有較大的自由裁量權(quán)，在責(zé)任主體認(rèn)定和罰款基數(shù)方面，分別說明如下：

（1）責(zé)任主體：根據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于認(rèn)定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》第十九條的規(guī)定，“一般情況下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)以直接實(shí)施壟斷行為的經(jīng)營者作為行政處罰對象。如果該經(jīng)營者的母公司對其實(shí)施壟斷行為具有決定性的影響力，可以以母公司為處罰對象。”在揚(yáng)子江案例（2021）中，其行政處罰決定書中提到：“當(dāng)事人揚(yáng)子江藥業(yè)集團(tuán)有限公司是整個(gè)揚(yáng)子江藥業(yè)集團(tuán)（當(dāng)事人及其下屬子公司的集合）的核心和中樞，在壟斷協(xié)議的達(dá)成和實(shí)施中是決策者、實(shí)施者和監(jiān)督者。當(dāng)事人下屬藥品生產(chǎn)和銷售子公司均不同程度參與壟斷行為，在壟斷行為的決策和實(shí)施上均遵從于當(dāng)事人統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和部署，不具有獨(dú)立意志……，充分說明參與壟斷行為子公司意志具有從屬性。因此，本機(jī)關(guān)將違法主體認(rèn)定為當(dāng)事人，并將其子公司壟斷行為視同為當(dāng)事人行為。”因此，如果執(zhí)法部門有證據(jù)證明所涉壟斷行為由集團(tuán)母公司參與并具有決定性影響力的，將會將集團(tuán)母公司作為責(zé)任主體，并以集團(tuán)母公司的銷售額作為罰款基數(shù)進(jìn)行計(jì)算。

（2）罰款基數(shù)：揚(yáng)子江案例（2021）中以責(zé)任主體上一年的營業(yè)額作為罰款基數(shù)，雖然過去存在以涉案產(chǎn)品銷售額為罰款基數(shù)的情況（美敦力案例（2016）），但基于揚(yáng)子江案例發(fā)生的時(shí)間較近，我們理解，根據(jù)目前的執(zhí)法趨勢，罰款基數(shù)存在以責(zé)任主體上一年度的全部銷售額（“全口徑”）作為執(zhí)法案件中的通用基數(shù)的可能。

基于上述，我們結(jié)合執(zhí)法邏輯和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，就醫(yī)療行業(yè)經(jīng)銷商模式的反壟斷措施提供以下合規(guī)建議，供參考，同時(shí)需要提醒讀者，以下合規(guī)建議不窮盡，在實(shí)施中需要根據(jù)企業(yè)實(shí)際情況調(diào)整，由于合規(guī)制度建設(shè)的調(diào)整涉及到的范圍比較廣，建議謀定而后動，必要時(shí)可以尋求專業(yè)人士建議后推進(jìn)：

（一）給予下游經(jīng)銷商合理的自由議價(jià)權(quán)

如上述，縱向壟斷協(xié)議系對下游經(jīng)銷商轉(zhuǎn)售價(jià)格的控制，因此，最本質(zhì)的合規(guī)方式即給予下游經(jīng)銷商合理的自由議價(jià)權(quán)，具體如下：

1、經(jīng)銷合同相關(guān)條款整改：一般而言，生產(chǎn)廠商與經(jīng)銷商簽訂的都是生產(chǎn)廠商制定的格式合同，因此，生產(chǎn)廠商可以自查其經(jīng)銷合同中是否存在控制下游價(jià)格的價(jià)格條款（包括“建議零售價(jià)格”等），如果存在相關(guān)條款應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改，且進(jìn)一步提示，違規(guī)的價(jià)格限制不僅包括直接價(jià)格限制，也包括間接價(jià)格限制，如固定經(jīng)銷商利潤、通過折扣/返點(diǎn)達(dá)到價(jià)格控制的效果等。同時(shí)，生產(chǎn)廠商也不能通過發(fā)調(diào)價(jià)通知書、促銷活動限制要求等直接/間接控制或限定下游經(jīng)銷商/零售終端的銷售價(jià)格。

2、經(jīng)銷商制度建立：除了對外簽訂的協(xié)議中不應(yīng)當(dāng)存在相應(yīng)控價(jià)條款，也不應(yīng)當(dāng)在公司內(nèi)部制度（一般主要是經(jīng)銷商制度）中對經(jīng)銷商價(jià)格予以限制：（1）對經(jīng)銷商的動態(tài)管理制度中不得將“穩(wěn)定銷售價(jià)格”等作為考核指標(biāo)；（2）不應(yīng)將取消返利、減少折扣、拒絕供貨或解除協(xié)議等懲罰手段的實(shí)施與銷售價(jià)格予以掛鉤，也不應(yīng)當(dāng)對穩(wěn)定銷售價(jià)格的經(jīng)銷商設(shè)置升級加分、返利、優(yōu)先供貨等獎(jiǎng)勵(lì)措施。同時(shí)，建議生產(chǎn)廠商可以保留經(jīng)銷合同的單方解除權(quán)，如果發(fā)現(xiàn)確實(shí)存在惡意擾亂市場的經(jīng)銷商，可以確保公司經(jīng)銷商管理的主動權(quán)。

3、銷售人員的管理及合規(guī)培訓(xùn)：應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)銷售人員的管理，通過培訓(xùn)等方式增強(qiáng)銷售團(tuán)隊(duì)的合規(guī)意識，避免銷售人員由于缺乏合規(guī)意識，在與下游經(jīng)銷商及終端零售商的溝通中實(shí)施違規(guī)行為，如通過口頭、微信或郵件等方式提出銷售價(jià)格的限制要求，在執(zhí)法過程中以上均是確定的實(shí)施違法行為的證據(jù)，如果確實(shí)存在銷售定價(jià)方面的市場問題，銷售人員應(yīng)當(dāng)注意通過合理的方式與經(jīng)銷商或零售商進(jìn)行協(xié)商，以確保經(jīng)銷商的自由議價(jià)權(quán)。

（二）給予下屬子公司獨(dú)立意志及決策權(quán)，避免集團(tuán)母公司被認(rèn)定為壟斷行為當(dāng)事人

根據(jù)《關(guān)于認(rèn)定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》第十九條的規(guī)定，“一般情況下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)以直接實(shí)施壟斷行為的經(jīng)營者作為行政處罰對象。如果該經(jīng)營者的母公司對其實(shí)施壟斷行為具有決定性的影響力，可以以母公司為處罰對象。”在揚(yáng)子江案例（2021）中，可以看到，執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為當(dāng)事人揚(yáng)子江藥業(yè)集團(tuán)有限公司存在統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和部署的職能，在縱向壟斷中充當(dāng)決策者、實(shí)施者和監(jiān)督者的角色，因此，以集團(tuán)整體的銷售額作為罰款基數(shù)。因此，對于集團(tuán)公司而言，應(yīng)當(dāng)賦予下屬企業(yè)在相當(dāng)?shù)莫?dú)立意志及決策權(quán)，如果發(fā)現(xiàn)下屬子公司存在壟斷行為應(yīng)當(dāng)及時(shí)制止，以降低集團(tuán)公司被認(rèn)定為壟斷行為當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)，避免將整個(gè)集團(tuán)的營業(yè)額作為罰款基數(shù)而承擔(dān)高額罰款的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。

（三）受到反壟斷調(diào)查時(shí)，積極利用承諾制度及時(shí)止損

如果受到反壟斷調(diào)查，建議企業(yè)積極配合調(diào)查，準(zhǔn)確判斷自身行為的性質(zhì)，如確實(shí)存在涉嫌縱向壟斷協(xié)議的違法行為，應(yīng)積極利用承諾制度，制定可供實(shí)施的補(bǔ)救措施和維護(hù)市場公平競爭的方案，以此降低違法成本。

經(jīng)濟(jì)與法律一直都在共舞。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，競爭的必然結(jié)果就是壟斷，從某種程度上，壟斷是商業(yè)成功的表現(xiàn)之一。正因如此，《反壟斷法》一直被譽(yù)為“經(jīng)濟(jì)憲法”，對于壟斷的遏制，是法治社會對良性商業(yè)社會的一種人為保護(hù)。站在生產(chǎn)廠商的角度，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)售價(jià)格的管理存在一定的商業(yè)合理性：由于客戶維護(hù)等原因，生產(chǎn)廠商需要通過經(jīng)銷商來鋪設(shè)銷售網(wǎng)絡(luò)并維持客戶關(guān)系，如果經(jīng)銷商發(fā)生惡意競爭等情形會影響相關(guān)產(chǎn)品良性發(fā)展的市場環(huán)境。但是，轉(zhuǎn)售價(jià)格控制是基于生產(chǎn)廠商強(qiáng)勢的市場地位而形成，其一方面侵犯了經(jīng)銷商的自由議價(jià)權(quán)，并進(jìn)一步傳導(dǎo)，限制市場競爭，最終容易形成由最弱勢的消費(fèi)者承擔(dān)相應(yīng)經(jīng)濟(jì)代價(jià)的局面，而避免這種局面的發(fā)生正是反壟斷執(zhí)法部門的監(jiān)管初衷。“帶著鐐銬跳舞”，是法治社會下優(yōu)質(zhì)企業(yè)發(fā)展的必然路徑。