換匯詐騙的罪與非罪
作者：方亮 賀志忠 2021-11-23我國法律規定，外匯買賣必須通過持牌金融機構進行，但實際生產生活中，有些單位或個人基于各種各樣的原因，往往會突破制度安排的限制，通過“地下錢莊”購買或者出售外匯。因此在銀行機構以外，存在一個龐大的地下“換匯”市場。在部分換匯個案中，行為人有時會利用需求方的信任及資金需求的緊迫性，虛構事實、隱瞞真相，非法占有他人財產，并因此實施詐騙犯罪，筆者將上述案件統稱為“換匯詐騙案件”。結合近幾年經辦的類似案件，對于此類案件中辯護要點進行歸納分析，供讀者參考。
一、主觀故意的認定 詐騙罪的主觀故意要求以“非法占有為目的”，但是，主觀目的是人的一種心理活動，很難被外界和他人感知，因此就需要引入司法推定的概念，通過其客觀行為樣態來判斷是否具備“非法占有的目的”。詐騙罪的客觀行為的典型表現為“虛構事實、隱瞞真相”，判斷行為人是否具有上述行為，可以從事前、事中、事后三個階段進行判斷。如果行為人具有事前夸大能力、事中逃離現場、事后逃避責任等，通常也就具備了“以非法占有為目的”的要素。 （一）事前有無夸大能力。行為人為了達到實施詐騙的目的，在與被害人接觸時，往往會虛構自己的能力，包括身份、財產狀況、能力等等。例如，廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03刑終2972號童某涉嫌詐騙一案中：2017年3月，被害人劉某1經朋友介紹在飯局上結識被告人童某。童某沒有穩定工作，有多次銀行信貸還款逾期的不良信用記錄，但卻對外謊稱自己是華潤集團審計部門工作人員。經華潤集團核實，該公司并無童某任何在職經歷。廣東省江門市中級人民法院(2015)江中法刑二初字第21號吳某涉嫌詐騙一案中：梁某丁的朋友岑某讓幫忙兌換150萬美元，梁某戊遂致電被告人吳某，問其有無能力兌換，吳某當即表示有能力，并通過微信發給梁某戊幾張余額有百萬元人民幣的銀行憑單的照片，梁某戊看后即相信了吳某，并與其約好2014年9月18日進行交易。 （二）事中有無逃離現場。行為人由于以非法占有他人財產為目的，處于風險考慮，往往不會親自到交易現場，而委派相關人員到場操作具體事宜，或者在行為完成后借故逃離現場。例如，筆者經辦的一起案例，行為人委派李某到某飯店與對方進行交易，在對方將要兌換的人民筆資金轉入其指定的香港賬戶后，李某便從飯店后門自行離開。廣東省深圳市中級人民法院(2016)粵03刑終1878號凡某華涉嫌詐騙一案中，案發當天凡某華帶楊某去酒店與蘇姓男子和一女子見面，凡某華談轉帳事宜并用電腦操作轉帳，但沒有轉帳成功，之后凡某華說要去香港辦事，讓楊某留下，凡某華離開后通知楊某等人去農業銀行操作。但從凡某華出入境記錄查詢看，其在2015年8月18日并沒有出入境。故凡某華對楊某稱中途離開現場去香港辦事亦是謊言，詐騙被害人財物系蓄謀為之。 （三）事后有無逃避責任。行為人實施詐騙行為后，被害人往往會打電話要求返還款項，行為人若避而不見，例如將被害人的電話號碼、微信拉黑、搬離被害人所熟知的地址、或者虛構事實拖延還款責任、轉移或揮霍所騙取的財產，均可以據此判定構成詐騙。例如，上述吳某涉嫌詐騙一案中，吳某收到被害人華某劃入的70萬美金后，華某陸續打電話或發信息催促其盡快將兌換到的人民幣轉到他提供的賬戶里，但吳某稱正在辦，讓再等等，在華某多次致電催促其后，其把手機號關掉，讓華某無法聯系到。在筆者經辦的一起案例中，行為人在被害人將美金打入到其指定的銀行賬戶后，謊稱被同伴A卷走，并稱將與A的兒子一起去香港找A解決，但經查詢行為人的出入境記錄，發現行為人并未去過香港。之后，行為人將被害人微信了拉黑，消失無蹤，據此法院認定行為人詐騙成立。 二、“換匯中介”非法占有故意的認定 實踐中，“換匯中介”與直接實施詐騙的行為人是否具有“以非法占有為目的”的共同犯罪故意，比較難以區分。筆者認為除了考慮行為人“事前、事中、事后”三個階段的客觀行為，還可以考慮以下三個方面： （一）中介是否屬于該行業的“從業人員”。換匯中介往往是換匯過程中的一個重要環節，有些中介是“職業中介”，其并無非法占有被害人財產的故意，僅僅是促成交易，從中獲取一定比例的中介費用，其也不明知行為人試圖詐騙被害人，與行為人無共同犯罪故意。 （二）三方以往有無“成功交易”。有些換匯交易以往都比較順利，但是在最后一次行為人直接將款項卷走，此時在判斷中介有無犯罪故意時，就需要考慮此次涉嫌犯罪的換匯模式是否與以往的類似，中介人員有無可疑或不同尋常的行為表現。若是中介的行為模式與之前的完全一致，那也不能認定中介具有犯罪故意。 （三）中介所獲取的提成比例是否合理。若在合理范圍內，則不能認定其具有犯罪故意，反之，則司法實踐中可以認定其具有犯罪故意。例如，廣東省江門市中級人民法院(2021)粵07刑終25號朱某涉嫌詐騙一案中：朱某辯解稱，其對于李某龍如何被騙其不知情，交易是正常成功兌換的，其只是作為魏某的業務員，并沒有詐騙。但是由于涉嫌外匯兌換的總金額為91萬元，而魏某給了其多達15萬元的提成，這種明顯不合常理的提成比例，成為法院不采信其辯解、并認定其具有犯罪故意的依據。 三、未遂與既遂的界限 犯罪未遂是法定從輕、減輕處罰量刑情節，因此換匯詐騙案件中需要對犯罪既、未遂作出明確的判斷。一般來說，犯罪既遂是指被害人的財產已然處于行為人的控制范圍之內即可，而對財產的具體去向并不做要求。例如，筆者經辦的案例中，被害人根據行為的要求，將兌換美元的人民幣轉入到了行為人提供的香港銀行賬戶中，由于域外取證的限制，僅根據被害人提供的銀行轉賬憑證，法院就可以認定涉案財產已經在行為人的控制范圍之內，即使無法查清涉案資金的具體流向，也不影響犯罪既遂。 由于現在信息技術的高速發展，資金轉賬基本可以通過在線完成，所以處于未遂狀態的概率較小，但是有一種情況可以認定為未遂，那就是被害人發現被詐騙后立即報警，公安機關隨即凍結相關賬戶，行為人處于意志以外的因素而未實際控制涉案資金，應認定為犯罪未遂。例如，上述童某涉嫌詐騙一案中，涉案款項中20萬元被童某轉至其母親賬戶，剩余180萬元仍在其賬戶內且被被害人設法鎖定賬戶凍結，系由于童某意志以外的原因而未能得逞，可認定犯罪未遂，依法比照既遂犯減輕處罰。二審法院據此改判，將一審十年有期徒刑減輕至五年有期徒刑。 四、追繳與退賠的作用 詐騙罪為侵犯財產性犯罪，侵害的法益為被害人的財產權益，因此當被害人的損失得到賠償，法益就可以被修復，對行為人應當從輕處罰，常見犯罪量刑指導意見中也對此進行了明確規定，根據退賠的程度，可以減少基準刑的30%以下。換匯詐騙案件中，挽回被害人的損失一般有兩種： 一是公安機關在案件偵辦中追繳到了涉案財產，上述凡某華涉嫌詐騙一案中，二審法院認定，偵查機關凍結了凡某華名下中國工商銀行賬戶內資金人民幣133萬余元，但原審判決未考慮涉案贓款絕大部分已被追回這一情節，應當在量刑時酌情考慮，二審法院將一審判決十二年有期徒刑改判為十年有期徒刑。 二是行為人主動退賠，也可以爭取到從輕處罰。尤其是在二審案件中，如果一審沒有退賠情節，且一審法院沒有給予最低的法定刑，此時應當創造條件進行退賠，爭取二審改判。當然，如果沒有主動退賠，法院在判決書中也會責令退賠。因此，行為人如果有一定的經濟條件，應當把握從輕量刑機會。
