疫情環境下業績對賭風險的法律應對
作者：闕莉娜 周旺 2020-02-11一、 背景
自2019年12月起，湖北省武漢市發現多起新型冠狀病毒肺炎病例，并由此引發全國范圍內新型冠狀病毒肺炎疫情。國務院辦公廳于2020年1月26日下發《關于延長2020年春節假期的通知》，決定延長2020年春節假期至2月2日。隨后各地政府部門均下發緊急通知，推遲企業復工時間。
截至目前，基于國務院辦公廳和各地政府部門就新型冠狀病毒疫情啟動的各類響應措施，包括限制人員流動、延長假期、推遲復工復學、呼吁群眾無必要不要出門、交通管制等，各地企業的正常生產經營隨之受到了不同程度的影響，造成用工緊張、材料短缺、產能下降、成本上升等。在肆虐的疫情背景下，企業的生產效能和業績面臨大幅下滑趨勢，由此可能會導致業績對賭糾紛的數量在未來一段時間內呈增長態勢。
對于投融資、并購重組等商業領域常見的業績對賭安排，此次新型冠狀病毒肺炎疫情可能導致標的企業無法達成約定的業績承諾，業績承諾方將面臨合同違約風險，引發業績對賭糾紛。
二、 疫情的法律性質認定（不可抗力/情勢變更）及法律后果
（一） 不可抗力的認定和法律后果
根據《中華人民共和國民法總則》第一百八十條以及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第一百一十七條的規定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，可部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。根據前述規定，不可抗力應當具有合同簽訂時不能預見、不能避免且不能克服的特征。通常不可抗力事件分為：一是因為自然原因引起的自然現象，如火災、旱災、地震、風災、大雪、山崩等；二是因為社會原因引起的社會現象，如戰爭、政府干預、罷工等。
對于不可抗力的法律后果，若合同中的不可抗力條款對各方當事人的責任承擔進行明確約定，則合同各方當事人應當按照合同約定承擔相應的責任；若合同未明確約定不可抗力情形下的責任承擔，則合同各方當事人可依據《合同法》第一百一十七條規定主張根據不可抗力的影響程度免除部分或者全部責任（此情況下，當事人需要舉證證明該等不可抗力事件的發生與合同不能履行之間的因果關系），或者根據《合同法》第九十四條規定主張解除合同（此情況下，當事人需要舉證證明該等不可抗力事件導致了合同目的無法實現）。
（二） 情勢變更的認定和法律后果
根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條之規定，合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除，此為情勢變更的內涵。
情勢變更的主觀要件和客觀表現與不可抗力相類似，而二者的區別主要在于其對合同實際履行造成的影響程度不同。不可抗力會直接導致合同無法履行，即當事人由于客觀情況發生變化而無法繼續履行合同義務；而在情勢變更情況下，合同未達到履行不能的程度，只是繼續履行合同會造成當事人的利益嚴重失衡，對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的。
對于情勢變更的法律后果，當事人可主張變更合同或解除合同。變更合同可以使合同雙方的權利義務重新達致平衡，使合同的后續履行變得公平合理；根據案件的具體情況，如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結果，則可以主張解除合同。
（三） 業績對賭安排項下的疫情法律性質認定
在投融資、并購重組等商業交易中，交易方往往會在交易協議中約定業績對賭條款，以督促標的企業在未來一定期限內實現約定的業績增長。而當交易協議項下的標的企業業績未達預期、對賭條款被觸發時，被承諾方通常會要求承諾方進行補償。
如果因本次新型冠狀病毒肺炎疫情可預見的業績承諾不能實現，導致業績對賭條款未來較大可能性被觸發，能否適用不可抗力或情勢變更進行責任免除或合同調整？最高人民法院在2003年非典期間發布的《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（現已失效，以下簡稱“《通知》”）中相關規定可作為參考。《通知》第三條第（三）項規定“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。”此處的“公平原則”是情勢變更原則的理論基礎，從本質上講，情勢變更原則是公平原則的具體體現，即由于疫情造成合同當事人之間利益嚴重失衡，可適用情勢變更原則進行處理。《通知》同時指出，“因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。”即疫情造成的障礙導致合同不能履行時，則可主張不可抗力要求減免部分或全部責任。
針對業績對賭安排項下本次新型冠狀病毒肺炎疫情的法律認定與適用，筆者認為需根據疫情對合同履行的影響程度，并結合標的企業所處行業、對賭期間、疫情持續時間等因素進行具體分析判斷：
（1）如本次疫情對合同履行產生了重大影響，致使合同不能履行或直接導致業績目標無法實現，則業績承諾方可主張本次疫情構成不可抗力，要求免除全部或部分責任，或者要求解除合同。
例如處于旅游行業的標的企業，往年春節假期常常是旅游的旺季，一個春節黃金周期間的旅游服務收入往往占據了旅游型企業全年收入的10%以上。但在本次疫情期間，旅游行業受到了嚴重打擊，全國多數旅游行業暫停經營，并且疫情持續時間未知，勢必會對旅游型企業本年度的營業收入及利潤造成嚴重影響。在此情況下，承諾方可以主張疫情構成不可抗力，要求全部或部分免責。
再如處于影視行業的標的企業，受疫情的影響眾多春節檔電影紛紛撤檔，若交易協議約定的對賭期間與本次疫情持續時間高度重合，將可能直接導致電影面臨票房不達標、業績目標無法實現的風險。特殊地，如在交易協議中明確約定以春節檔的票房作為對賭標的，由于今年春節檔受疫情影響無法按時上映，則承諾方可主張適用不可抗力，要求全部/部分免責或解除合同。
（2）如標的企業僅因為疫情而業績下滑，標的企業的生產經營并未因此而完全停滯，且業績對賭期間較長、本次疫情較對賭期間而言持續較短，疫情雖對業績目標的實現造成了障礙，但其本身并不會當然地導致合同無法履行或者業績目標完全無法實現，則承諾方可主張適用情勢變更，要求變更或解除合同。
例如，受本次疫情影響，社會整體商業活躍度降低，居民對房地產、汽車、服飾等產品的需求下降，導致相關實體制造業在短期內受到了一定的沖擊，疫情雖對該等行業的經營造成了影響但未阻斷居民對于傳統“衣食住行”的需求，本次疫情雖會使得該等行業的業績下滑，但不會導致該等行業整體停滯。此外，在該等實體性行業中交易各方達成的業績對賭安排，通常以年度業績指標（如扣除損益后的年度凈利潤及/或年度營業收入）作為業績考核的依據，以年度計量單位作為對賭期間，甚至設置為三年、五年（即以三年/五年的整體經營業績作為對賭標的），本次疫情雖導致標的企業業績下滑，但可能僅造成部分影響，不會直接導致業績目標完全無法實現。
故在上述情況中，由于疫情并不必然導致業績目標無法實現，故標的企業很難以不可抗力為由主張相應權利，該等情形下建議適用情勢變更原則，針對疫情影響主張變更或者解除合同。
三、 實務處理建議
就目前情況而言，疫情可能仍將持續一段時間，交易各方可提前預判疫情對標的企業經營業績的影響，盡早采取相應的處理措施，具體措施筆者建議如下：
（一） 業績承諾方及時通知被承諾方
在新型冠狀病毒肺炎疫情期間，業績承諾方需合理評估疫情對標的企業經營業績造成的影響，并將可能的影響結果（特殊地，例如本次疫情導致業績承諾無法達成或達成業績目標將面臨很大的困難）及時通知被承諾方，避免損失的擴大。
（二） 交易各方積極、充分協商
在業績對賭承諾期間，交易各方應當及時分析判斷疫情對業績承諾的影響程度，理性、客觀看待疫情對交易造成的影響，如預計無法實現業績承諾或達成業績目標將面臨很大的困難，交易各方應當本著公平的原則積極、充分進行溝通協商。
（三） 交易各方及時止損
面對本次疫情，交易各方應積極采取措施以減少損失的進一步擴大，如組織線上辦公、開發線上市場、開展辦公經營地疫情防御措施、申請地方政府幫扶中小企業項目、擴展融資渠道等，交易方的及時止損在一定程度上能夠幫助企業維持穩定、持續經營，特別地，業績承諾方有效的止損措施亦可能促使其在業績對賭安排項下減免部分責任。
（四） 變更合同
在業績對賭安排中，交易各方往往是利益共同體，標的企業經營情況良好對各方均有利。故基于疫情導致的業績下滑建議交易各方本著合作共贏、客觀公平原則，協商變更原業績對賭合同/條款，對原合同項下的業績承諾進行調整，如適當減少業績對賭金額或順延對賭期限（即扣除疫情持續時間），以平衡交易各方的利益。
（五） 注重收集證據證明疫情影響
業績承諾方應當及時收集整理新型冠狀病毒肺炎疫情對標的企業經營業績造成的影響以及承諾方、標的企業采取措施防止損失擴大的相關證據，如政府要求停工等相關防疫措施或指令、物資或運力供應不足、客戶需求因疫情減少、客觀上無法復工、企業申報地方政府幫扶中小企業的項目等，以證明疫情的負面影響確實存在且造成了一定的不利后果，同時亦證明業績承諾方積極履行了減損義務。
