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（一）受托管理人之有效條件

公司債券受托管理人是指根據與發行人簽訂的《受托管理協議》以及相關監管文件規定，為債券持有人的利益，履行受托管理職責的機構。《證券法》沒有對受托管理人作出規定，在《公司債券發行與交易管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”）、證券業協會頒布的《公司債券受托管理人執業行為準則》（以下簡稱《執業行為準則》）以及《公司債券受托管理人處置公司債券違約風險指引》（以下簡稱“《風險指引》”）、交易所等監管文件對公司債受托管理人有明確規定。

《管理辦法》第四十九條、《執業行為準則》第七條分別對受托管理人的條件作出規定：第一，須是證券業協會的會員；第二，可以為本次發行的承銷機構或者證監會認可的機構；第三，本次發行的擔保機構以及自行銷售的發行人不得擔任。有關受托管理人的規定并沒有法律、行政法規加以規范，《管理辦法》屬于部門規章、《執業行為準則》、交易所文件屬于行業規定。

（二）受托管理人之法定職責

《管理辦法》第五十條規定公開發行公司債券受托管理人的職責：（一）持續關注發行人和保證人的資信狀況、擔保物狀況、增信措施及償債保障措施的實施情況，出現可能影響債券持有人重大權益的事項時，召集債券持有人會議；（二）在債券存續期內監督發行人募集資金的使用情況；（三）對發行人的償債能力和增信措施的有效性進行全面調查和持續關注，并至少每年向市場公告一次受托管理事務報告；（四）在債券存續期內持續督導發行人履行信息披露義務；（五）預計發行人不能償還債務時，要求發行人追加擔保，并可以依法申請法定機關采取財產保全措施；（六）在債券存續期內勤勉處理債券持有人與發行人之間的談判或者訴訟事務；（七）發行人為債券設定擔保的，債券受托管理協議可以約定擔保財產為信托財產，債券受托管理人應在債券發行前或債券募集說明書約定的時間內取得擔保的權利證明或其他有關文件，并在擔保期間妥善保管；（八）發行人不能償還債務時，可以接受全部或部分債券持有人的委托，以自己名義代表債券持有人提起民事訴訟、參與重組或者破產的法律程序。

上述八項規定是關于公開發行公司債券的規定。實務中，非公開發行公司債券關于受托管理人的職責一般參照公開發行進行約定。另外，《上海證券交易所公司債券上市規則》、《上海證券交易所非公開發行公司債券掛牌轉讓規則》、《深圳證券交易所公司債券上市規則》、《深圳證券交易所非公開發行公司債券掛牌轉讓規則》中均規定了受托管理人之職責?！秷虡I行為準則》第十一條至二十六條對公開和非公開發行公司債券中受托管理人之職責作了具體規定。

結合實務中公司債券違約之情形，公司債券違約主要有兩種情況：一是預計違約，指發行人償還公司債券本息存在重大不確定性[（2016）最高法民終395號案例]；二是實質違約，指債券到期發行人未能足額償還公司債券本息。

（一）預計違約

《管理辦法》第五十條規定：“（五）預計發行人不能償還債務時，要求發行人追加擔保，并可以依法申請法定機關采取財產保全措施?！?/p>

《執業行為準則》第二十條規定：“受托管理人預計發行人不能償還債務時，應當要求發行人追加擔保，督促發行人等履行受托協議約定的其他償債保障措施，或者可以依法申請法定機關采取財產保全措施，并應當在受托協議中約定相關費用的承擔方式及財產保全擔保的提供方式。”

《風險指引》第十二條規定：“發行人發生預計違約情形的，受托管理人應當按照規定或約定要求發行人追加擔保，督促發行人履行受托協議或公司債券募集說明書約定的其他償債保障措施?！?/p>

另外，上交所、深交所也針對公開和非公開發行公司債券受托管理人在發行人預計違約時應承擔的職責作了更加詳盡的規定。

（二）實質違約

《管理辦法》第五十條規定：“（八）發行人不能償還債務時，可以接受全部或部分債券持有人的委托，以自己名義代表債券持有人提起民事訴訟、參與重組或者破產的法律程序”；第五十五條規定：“存在下列情形的，債券受托管理人應當召集債券持有人會議：（四）發行人不能按期支付本息。”

《執業行為準則》第二十一條：“發行人不能償還債務時，受托管理人應當督促發行人、增信機構和其他具有償付義務的機構等落實相應的償債措施，并可以接受全部或部分債券持有人的委托，以自己名義代表債券持有人提起民事訴訟、參與重組或者破產的法律程序?！?/p>

另外，上交所和深交所也針對公開和非公開發行公司債券受托管理人在發行人實質違約時應承擔的職責作了更加詳盡的規定。

我們認為，在公司債發行人發生預計違約或實質違約時，受托管理人基于法定及約定之義務，應采取的措施主要有：1）一般性談判事務；2）召集債券持有人會議；3）要求發行人追加擔保；4）啟動《募集說明書》、《受托管理協議》中規定的償債保障措施；4）申請財產保全；5）啟動司法程序。發行人出現公司債券之違約情形，除《受托管理協議》中明確約定受托管理人可直接采取的措施外，一般情況下受托管理人須通過召集持有人會議，在得到債券持有人授權的情況下實施上述措施。我們建議，受托管理人除履行日常監管及信息披露外，在公司債預計違約及實質違約后，受托管理人應積極與債券持有人溝通，積極征詢、搜集債券持有人的訴求或議案，及時召集和主持持有人會議，對相關議案進行表決并監督實施。特別關注和提醒，應注意時間節點的把控，以免遲延披露信息或履行義務，被持有人認為未勤勉盡責，從而成為索賠的對象。

在我們經辦和研究的債券違約案例中，債券持有人往往將違約之訴和侵權之訴不作區分，在同一案件中一方面要求發行人承擔違約責任，一方面要求中介機構、受托管理人承擔侵權責任，導致法院不得不要求其明確請求權基礎。

（一）侵權責任

我們所接觸及檢索的債券違約案例中，債券持有人提起的要求受托管理人承擔侵權責任的情形源于受托管理人存在虛假陳述?！蹲C券法》第六十九條“發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、上市公司應當承擔賠償責任；發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任?！薄蹲C券法》第一百七十三條“證券服務機構為證券的發行、上市、交易等證券業務活動制作、出具審計報告、資產評估報告、財務顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應當勤勉盡責，對所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！?/p>

第六十九條規定的責任主體為“發行人、上市公司；發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司；有過錯的發行人、上市公司的控股股東、實際控制人”；第一百七十三條規定的責任主體“為證券的發行、上市、交易等證券業務活動制作、出具審計報告、資產評估報告、財務顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件的機構”。根據上述規定可以看出，《證券法》未明確規定公司債券的受托管理人為虛假陳述的責任主體。

我們認為，其一主要在于《證券法》并未對受托管理人制度作出任何規定；其二在公司債券的發行及存續期間，受托管理人并非《證券法》前述兩條中涉及的專業信息披露文件的出具機構。因此，受托管理人無法成為前述虛假陳述情形下的責任主體。那么，是否就表明受托管理人就完全不可能成為虛假陳述的責任主體？我們認為，答案是否定的。因為監管文件及《受托管理協議》均約定受托管理人有信息披露義務。在特定情況下，受托管理人屬于信息披露義務人。比如除發生可能影響發行人兌付情形及時向持有人履行信息披露義務外；《管理辦法》還規定受托管理人每年至少向市場公布一次受托管理事務的報告以及其他可能需要披露的臨時報告。若受托管理人在上述信息披露文件中存在虛假陳述，極有可能成為《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第七條（七）項下規定的“其他作出虛假陳述的機構或者自然人”的虛假陳述行為人。

綜上所述，受托管理人是否會因虛假陳述而承擔侵權責任分具體情形。在債券發行階段，因受托管理人非發行文件披露主體，對專業機構出具的發行文件不應承擔虛假陳述責任；在債券存續期間，若因受托管理人履行管理職責，在日常信息披露及年度、臨時報告中存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏情形，給投資者造成損失的，將可能因上述虛假陳述行為而承擔侵權賠償責任。

（二）違約責任

違約責任的基礎在于受托管理人與發行人簽訂《受托管理協議》。但是，有人提出合同相對性的問題，認為合同只對締約當事人具有法律約束力，對合同關系以外的第三人不產生法律約束力；因而認為向受托管理人主張違約責任的主體只能是發行人，而不是債券持有人。

我們對上述觀點持否定態度。從制度設計層面，《管理辦法》規定“……在債券存續期限內，由債券受托管理人按照規定或協議的約定維護債券持有人的利益。”《募集說明書》、《受托管理協議》通常會約定“投資者認購或持有本期公司債券視作同意債券受托管理協議……債券持有人權利義務的相關約定?！睆纳鲜霰硎鑫覀兛梢钥闯?，受托管理人維護的是持有人利益，投資者認購時就已接受《募集說明書》、《受托管理協議》中關于受托管理人的權利義務。

我們認為，與受托管理人簽訂協議的雖非投資者，但受托管理人實質上自購買債券時與持有人已成立委托管理關系，受托管理人應按照監管規則及協議約定為持有人履行相應義務。在雷海強與中信建投證券托管糾紛一案[（2014）朝民（商）初字第27934號]中，法院已對此予以確認。當受托管理人未能勤勉盡責履行管理義務時，持有人可依據約定向受托管理人主張權利。

綜上所述，受托管理人的義務，最核心的就是持續監督與信息披露以及債券違約后的積極作為。例如，在債券發生兌付違約前的年度、臨時報告及發行人資信狀況監督；債券發生兌付違約后及時信息披露、召開債券持有人會議、履行持有人會議的決議、根據持有人會議決議授權訴訟等一切維護債券持有人利益的行為。若受托管理人未能履行上述職責或履行上述職責遲延，將違反監管規則及《受托管理協議》之約定義務，債券持有人可基于《受托管理協議》中關于受托管理人之職責約定，將債券持有人列為共同被告，要求其承擔違約責任。

盡管公司債券違約中，持有人可基于違約或侵權向受托管理人主張權利；但是，受托人管理人制度的不完善限制了對持有人利益的保護。比如規則的層級問題、受托管理協議中的利益沖突問題、權利義務對等問題等等。我們建議，將受托管理人制度上升到法律層面，以解決法律適用問題；聘請獨立第三方作為受托管理人，改變受托管理人費用承擔主體，以解決利益沖突問題；統一公司債、企業債受托管理人（債權持有人代理人）之概念和明確其法律依據。