退出篇（二）| 私募基金退出階段爭議糾紛（上）
作者：周鵬 2024-02-05目錄
Contents
第一部分 私募基金退出時基金端所涉糾紛
一、因管理人在募集階段行為所涉糾紛
1. 管理人違反適當性義務
2. 管理人違反告知說明義務
3. 管理人違反誠實信用原則
4. 管理人違反備案登記義務
二、因管理人投資階段行為所涉糾紛
1. 管理人違反謹慎投資義務
(1) 管理人違反了盡職調查義務
(2) 管理人違反了合同約定的投資范圍
(3) 因管理人原因基金投向不合規領域
(4) 因管理人原因未完成合同約定的風控措施
2. 管理人違反忠實義務
(1) 管理人違反公平對待義務
(2) 管理人違反公平交易義務
(3) 管理人違反競業禁止義務
“退出”包括投資端退出和基金端退出，投資端退出通常是由私募基金作為主體，將持有的權益進行處置，以收回投資和收益；基金端退出則是指投資者對基金財產進行分配，收回本金和收益。
通常情況下，私募基金退出時，如果底層資產順利變現，投資者能夠在獲取一定回報后，順利退出私募基金，那就實現了投資目的。但實踐中往往會出現底層資產難以變現、投資標的違約、基金出現虧損情況等投資者無法順利退出私募基金的情況。因此便會引發大量的訴訟糾紛，即投資端訴訟糾紛和基金端訴訟糾紛。本文擬對相關法律、法規、規范性文件及既往司法實踐中發生相關案例進行研究，進而對私募基金退出糾紛進行歸納和梳理。
第一部分
私募基金退出時基金端所涉糾紛
關于私募基金退出時基金端所涉糾紛，表面上是發生在退出階段，實際在大部分案件中，司法機構審理關于投資者損失、管理人是否應當承擔賠償責任等問題時需要根據管理人在募、投、管、退各個階段中的行為進行判定。因此，基金端退出糾紛涉及法律風險貫穿整個階段，管理人在各個階段均需要進行風險防范。本部分主要從因管理人在募集階段行為所涉糾紛、因管理人在投資階段行為所涉糾紛、因管理人和托管人在管理階段行為所涉糾紛、因管理人在清算階段行為所涉糾紛和投資人主動要求退出所涉糾紛五個方面對基金端退出的糾紛進行分析。
囿于篇幅，本篇僅對因管理人在募集階段行為所涉糾紛、因管理人在投資階段行為所涉糾紛進行梳理，后續內容將在【退出篇（三）| 私募基金退出過程中爭議糾紛（中）】【退出篇（四）| 私募基金退出過程中爭議糾紛（下）】中進行介紹。
一、因管理人在募集階段行為所涉糾紛
1. 管理人違反適當性義務
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）[1]規定適當性義務是指賣方機構在向金融消費者推介、銷售銀行理財產品、保險投資產品、信托理財產品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權及其他場外衍生品等高風險等級金融產品，以及金融消費者參與融資融券、新三板、創業板、科創板、期貨等高風險等級投資活動提供服務的過程中，必須履行的了解客戶、了解產品、將適當的產品（或服務）銷售（或提供）給適合的金融消費者等義務。賣方機構承擔適當性義務的目的是確保金融消費者能夠在充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險的基礎上做出自主決定，并承受由此產生的收益和風險。在推介、銷售高風險等級金融產品和提供高風險等級金融服務領域，適當性義務的履行是“賣者盡責”的主要內容，也是“買者自負”的前提和基礎。由此，私募基金管理人和銷售機構在私募基金募集階段應履行的適當性義務可以概括為三個方面：一是“了解客戶”的義務，二是“了解產品”的義務，三是“將適當的產品（或服務）銷售（或提供）給適合的金融消費者”義務。
違反適當性義務常見糾紛有以下幾類：
A.無法確認測評人是否為本人。由于部分私募基金管理人及銷售機構未建立完善的風險測評制度、回訪制度與“雙錄”制度等，導致部分投資者在進行認購和測評時，未進行錄像和拍照，前后文件出現他人代簽或簽字明顯不一致、前后錄音聲音明顯不一致等情形。當存在前述情形時，投資者否認測評人為本人，而賣方機構又不能進一步舉證證明的情況下，需承擔不利的法律后果[2]。
B.募集機構未對基金產品開展有效評級。私募基金管理人不了解產品及其性質和風險特征等，無法做到合理推薦和匹配，無法就產品風險做充分的揭示。上海證監局曾就某私募基金管理人未對基金產品進行風險評級等行為予以警示，對該私募基金管理人進行警示并要求整改[3]，該私募基金管理人在隨后的訴訟中被認定募集、管理階段均存在嚴重過錯，應賠償投資人的實際損失[4]。
C.募集機構違反適當性推介、銷售的義務。根據《基金募集機構投資者適當性管理實施指引（試行）》，基金募集機構要將基金產品或者服務的風險等級按照風險由低到高的順序，至少劃分為：R1、R2、R3、R4、R5 五個等級；同時按照風險承受能力將普通投資者由低到高分為C1、C2、C3、C4、C5五種類型。投資者只能購買自身對應及以下風險級別的基金產品和服務。前述規定是判斷私募基金管理人是否違反適當性推介義務的重要依據。在前海開源資產管理有限公司、深圳市錦安基金銷售有限公司委托理財合同糾紛一案（（2020）粵03民終19093、19097、19099號）[5]中，法院認為前海開源資產管理有限公司、深圳市錦安基金銷售有限公司銷售基金產品過程中向投資人銷售了與其風險承受能力并不匹配的產品，私募基金管理人和銷售人錯配銷售顯然未能履行適當性義務，而適當性義務的履行是 “買者自負”的前提和基礎，故而兩者須承擔相應責任。
2. 管理人違反告知說明義務
募集階段中的告知說明義務是指賣方機構應當根據金融消費者的實際情況，結合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準，向金融消費者告知金融產品或投資活動的風險。值得一提的是適當性義務中“了解產品”的義務包括賣方機構在了解產品的基礎上，將產品的特征和主要風險告知客戶，這也就意味著募集階段中的告知說明義務是適當性義務的一部分。在楊蓉、新川投資管理（上海）有限公司因與四川恒康發展有限責任公司、上海銀行股份有限公司市南分行金融委托理財合同糾紛一案（（2021）滬0109民初1201號）[6]中，上海金融法院對告知說明義務和適當性義務作出了明確的區分，即“告知說明義務與適當性義務不能等同。告知說明義務旨在緩解交易雙方信息不對稱，從程序上保障投資者能夠做出‘知情的同意’，而適當性義務則是防止賣方機構為追求自身利益而推薦不適合的產品，對其課以確保投資建議適當的實體性義務。兩者共同作用于合同締結過程中失衡的信息秩序，以及由此產生的交易風險。”[7]另外，區別于適當性義務，告知說明義務旨在于私募基金各階段為金融消費者保駕護航。
3. 管理人違反誠實信用原則
誠實信用原則，是指民事權利主體行使權利應當遵守的基本原則。誠實信用原則在私募基金領域主要體現為：私募基金管理人作為基金財產的受托人，應秉持誠實，恪守承諾原則，比如不得故意夸大基金收益，誤導或欺詐投資人。在程莉華與深圳市帝貿資產管理有限公司等合同糾紛一案（（2018）粵0391民初3333號）[8]中，法院就認為“被告帝貿公司在基金合同訂立過程中，利用被告等投資人對私募股權投資基金缺乏了解，簽訂對投資人具有巨大風險且與收益完全不能匹配的基金合同，惡意欺詐投資人，違反了誠實信用原則。”
4. 管理人違反備案登記義務
在《中華人民共和國證券投資基金法（2015修正）》（以下簡稱“《基金法》”）《私募投資基金監督管理暫行辦法》[9]（以下簡稱“《私募管理暫行辦法》”）《關于加強私募投資基金監管的若干規定》（以下簡稱“《關于加強私募基金監管的若干規定》”）《私募投資基金登記備案辦法》（以下簡稱“《登記備案辦法》”）等法律、法規及規范性文件中都規定了，私募基金管理人應向中國證券投資基金業協會（以下簡稱“中基協”）履行管理人登記和產品備案手續。因此，私募基金備案是基金合法運作的必要條件。在私募基金募集完成后，私募基金管理人應積極地履行備案義務，若未履行備案手續的，其不僅會面臨行政處罰和自律處分，還面臨投資人的追索賠償。即便遇到中基協不予備案的基金產品，私募基金管理人也應當及時告知投資者，解除或終止基金合同并退還相應款項，保護投資者的合法權益。
二、因管理人投資階段行為所涉糾紛
1. 管理人違反謹慎投資義務
(1) 管理人違反了盡職調查義務
對外投資是私募基金實現收益的前提，盡職調查是投資工作中不可或缺的一個重要環節，也是保障投資安全的重要砝碼。如果私募基金管理人未履行盡職調查的義務，則極有可能要對投資人的損失承擔責任。《全國法院金融審判工作會議紀要（征求意見稿）》第64條明確規定：“有下列行為之一，投資者以其違反勤勉義務為由請求管理人對基金的損失承擔與其過錯相適應的賠償責任的，人民法院應當予以支持……”。司法實踐中，投資者也越來越多地以私募基金管理人違反勤勉義務為由請求私募基金管理人對基金的損失承擔賠償責任。在邵笑與萬方財富投資管理有限公司等合同糾紛一案（（2021）京0105民初33105號）[10]中，法院認為，基金管理人萬方鑫潤公司對被投行業不具備專業運作能力情況下，未做盡職調查而是依賴于被投資方（或其關聯方）提供的盡職調查報告，而認定萬方鑫潤公司投前未盡審慎調查和勤勉盡責義務，要求私募基金管理人向投資人承擔本金和資金占用費的賠償責任。
(2) 管理人違反了合同約定的投資范圍
《私募投資基金監督管理條例》（以下簡稱“《私募監管條例》”）[11]第十一條規定，基金管理人須按照基金合同約定管理私募基金并進行投資。基金合同一般也會約定“基金管理人應遵照誠實信用、勤勉盡責的原則，按照基金合同約定，獨立管理和運用基金財產”，同時基金合同約定的范圍不能突破《登記備案辦法》第三十一條規定私募基金投資范圍。基金管理人違反合同約定的投資范圍，應對基金損失承擔賠償責任。在李陽知止與新川投資管理（上海）有限公司、四川恒康發展有限責任公司合同糾紛一案（（2023）滬0109執2775號）[12]中，法院認為“《基金合同》及《補充協議》約定基金投資范圍系‘直接投資或通過認購中基協備案基金份額的形式投資保和堂焦作F有限公司、上海G有限公司等擁有核心技術或創新經營模式的高成長型未上市企業的股權。’據此，新川公司投向B公司的91,930,192元投資款全部用于受讓‘恒康醫療股票收益權投資基金’的基金份額，雖未直接投資上市公司股票，但基金該部分收益與上市公司股票價格直接掛鉤，已明顯違反基金應投資‘未上市企業’的投資范圍約定。”
(3) 因管理人原因基金投向不合規領域
《關于加強私募基金監管的若干規定》、《私募監管條例》、《私募投資基金備案指引第2號——私募股權、創業投資基金》（以下簡稱“《備案指引2號》”）和《登記備案辦法》等規定了中基協不予辦理私募基金備案情形，涉及包括信貸業務、經營性民間借貸活動、變相從事借貸活動、保理資產、融資租賃資產、典當資產、資產收（受）益權、國家禁止或者限制投資的項目、不符合國家產業政策、環境保護政策、土地管理政策的項目、以員工激勵為目的設立的員工持股計劃和私募基金管理人的員工跟投平臺以及中國證監會、基金業協會規定的其他情形等。如果私募基金投向不合規領域，除了民事上極大概率會導致合同無效，行政上還會遭受監管部門或行業協會的行政處罰或行業自律處罰，嚴重的甚至會涉嫌刑事責任。實踐中，還會遇到另外一種情形，即基金合同約定的投資范圍是合規的，但是基金管理人違反合同約定投向不合規領域，此種情形一般可以歸于“違反合同約定的投資范圍”，要求基金管理人承擔違約賠償責任。
在上海佳曄萇清股權投資基金管理有限公司訴邸艷茹委托理財合同糾紛案（（2018）滬01民終1643號）[13]中，法院認為，“證監會于2015年4月22日即叫停‘傘形信托’的融資融券業務，在此情形下，作為專業基金管理公司的佳曄萇清公司于2015年5月28日仍與邸艷茹簽訂相關內容的《委托投資管理協議》，佳曄萇清公司屬故意隱瞞真實情況，欺騙邸艷茹，誘使其作出錯誤的意思表示而簽訂本案協議，佳曄萇清公司的行為構成欺詐，且損害國家利益”，進而要求基金管理人返還投資款并賠償利息損失。
(4) 因管理人原因未完成合同約定的風控措施
基金管理人由于內部流程原因或者基金經理個人原因，出現了風控措施落實不到位的情形時，一方面會導致其違反勤勉盡責義務，另一方面也違反了合同約定的義務。周鳳新與北京信文資本管理有限公司等合同糾紛一案（（2020）京0105民初56741號）[14]中，法院認為“信文資產公司在運作基金過程中未能落實風控措施，包括未能落實股權質押登記、應收賬款質押登記、實際辦理抵押的不動產抵押物與計劃不符且價值偏低等情形，信文資產公司所述各項理由均不足以合理解釋其未盡到勤勉謹慎義務的事實，該種違約行為使得基金的資金損失風險增高，有悖于投資者合理預期，應認定為重大違約”。
2. 管理人違反忠實義務
指基金管理人有義務忠實地履行自身職責，維護基金利益及投資人的最大利益，其本質在于避免個人利益和公司利益之間發生沖突，公平對待、公平交易及競業禁止是忠實義務的主要體現。
(1) 管理人違反公平對待義務
《私募管理暫行辦法》第23條規定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員從事私募基金業務，不得有以下行為：……（二）不公平地對待其管理的不同基金財產”，《關于加強私募基金監管的若干規定》第9條規定：“私募基金管理人及其從業人員從事私募基金業務，不得有下列行為：……（五）不公平對待同一私募基金的不同投資者，損害投資者合法權益”，基金管理人履行公平對待義務時，要求其公平地對待每一個投資人，不得歧視或個別對待，基金管理人對不同類型的投資人收取不同基金管理費、進行不同利潤分配順序及績效分成比例時，應向投資人充分說明差異化安排的原因，并在投資文件中對不同類型投資人的利益沖突及解決方法予以披露，在投資人知情的基礎上獲得其同意。公平對待義務還包括公平對待不同基金產品的義務，遵守公平分配原則。在《關于對內蒙古光鋒私募基金管理有限公司采取出具警示函措施的決定》（[2022]6號）[15]中，內蒙古證監局認為內蒙古光鋒私募基金管理有限公司管理的部分基金按照不同投資金額分設不同收益特征的基金份額，存在不公平地對待同一基金的不同投資者，決定對其采取出具警示函的行政監管措施。
(2) 管理人違反公平交易義務
私募基金管理人在管理基金對外投資或投資退出時，管理人不能做有損投資人利益的自我交易或關聯交易，向通過內部交易或外部交易向基金管理人或其關聯方輸送利益。《登記備案辦法》第三十八條規定：“私募基金管理人應當建立健全關聯交易管理制度，在基金合同中明確約定關聯交易的識別認定、交易決策、對價確定、信息披露和回避等機制。關聯交易應當遵循投資者利益優先、平等自愿、等價有償的原則，不得隱瞞關聯關系，不得利用關聯關系從事不正當交易和利益輸送等違法違規活動。私募股權基金管理人應當在經審計的私募股權基金年度財務報告中對關聯交易進行披露”。
通常識別是否違反公平交易義務，可以從以下幾個方面進行考量：A.自身交易或關聯交易的信息應向利益相關方進行充分的披露；B.自我交易或關聯交易程序是否符合相關法律、法規之規定或是符合內部風險控制程序的規定；C.交易的價格是否符合評估價格或市場價格。D.交易是否符合正常的商業交易規則。在西安陜鼓汽輪機有限公司與高少華、程勤公司關聯交易損害責任糾紛案一案（（2021）最高法民再181號）[16]中，法院認為“公司法保護合法有效的關聯交易，并未禁止關聯交易，合法有效關聯交易的實質要件是交易對價公允。參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（五）》第一條關于‘關聯交易損害公司利益，原告公司依據公司法第二十一條規定請求控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員賠償所造成的損失，被告僅以該交易已經履行了信息披露、經股東會或者股東大會同意等法律、行政法規或者公司章程規定的程序為由抗辯的，人民法院不予支持’的精神，應當從交易的實質內容即合同約定、合同履行是否符合正常的商業交易規則以及交易價格是否合理等進行審查。”
在曹貴香與山東創道股權投資基金管理有限公司委托理財合同糾紛案（（2020）魯01民終1897號）[17]一案中，法院認為，涉案基金合同未明確說明威海之信房地產開發有限公司與基金管理人山東創道投資公司的關系及基金投資構成的重大關聯交易事項，違反《私募投資基金信息披露管理辦法》（以下簡稱“《信息披露管理辦法》”）第九條第八項（信息披露義務人應當向投資者披露的信息包括：八、可能存在的利益沖突）、第十八條第十一項（發生以下重大事項的，信息披露義務人應當按照基金合同的約定及時向投資者披露：十一、發生重大關聯交易事項的）的規定。
(3) 管理人違反競業禁止義務
在廣州怡珀新能源產業投資管理有限責任公司、陶海青與損害公司利益責任糾紛一案（（2020）粵01民終4273號）[18]中，法院認為“陶海青在任職怡珀公司總經理期間，不僅以入股或擔任董事的方式加入與怡珀公司同類性質的怡青企業、杭州怡青鴻鈞公司、浙江尚頡公司，還作為怡青企業占65%投資份額的出資人投資與怡珀公司屬于同類性質公司的克拉瑪依丹泉公司、深圳眾力公司、杭州怡青公司，陶海青的行為符合公司法第一百四十八條第一款第（五）項規定的情形。陶海青作為怡珀公司的高級管理人員既違反了公司的忠實義務、勤勉義務，也違反了其與怡珀公司簽訂的勞動合同《補充協議》所約定的競業禁止義務”。
應越律師、李靜律師，實習生吳靜、朱桑燁亦有貢獻。
[1] 最高人民法院法〔2019〕254號文
[2] 上海市靜安區人民法院 （2023）滬0106民初1893號
[3] 上海證監局2020年2月28日作出《行政監管措施決定書》
[4] 上海金融法院（2022）滬74民終1474號
[5] 廣東省中級人民法院（2020）粵03民終19093、19097、19099號
[6] 上海市虹口區人民法院（2021）滬0109民初1201號
[7] 上海金融法院（2022）滬74民終1235號
[8] 深圳前海合作區人民法院（2018）粵0391民初3333號
[9] 中國證券監督管理委員會證監會令〔第105號〕
[10] 北京市朝陽區人民法院（2021）京0105民初33105號
[11] 國務院發布的國務院令第七百六十二號文
[12] 上海市虹口區人民法院（2022）滬74民終1474號
[13] 上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終1643號
[14] 北京市朝陽區人民法院（2020）京0105民初56741號
[15] 內蒙古證監局于2022年7月1日發布的《關于對內蒙古光鋒私募基金管理有限公司采取出具警示函措施的決定》[2022]6號
[16] 最高人民法院（2021）最高法民再181號
[17] 山東省濟南市中級人民法院（2020）魯01民終1897號
[18] 廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01民終4273號
未完待續
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