《建工司法解釋一》在現(xiàn)行法律框架下的更新和理解
作者：陳建 楊世宇 2020-09-21《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋〔2004〕14號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《建工司法解釋一》）于2004年10月25日發(fā)布，自2005年1月1日生效，現(xiàn)在仍然有效。發(fā)布以來(lái)，《建工司法解釋一》為建設(shè)工程施工合同糾紛的解決發(fā)揮了重要的作用。但是，《建工司法解釋一》實(shí)施距今已經(jīng)十五年了，十五年來(lái)，有新法出臺(tái)，也有法律法規(guī)修改，還有建設(shè)工程行政管理體制的不斷變革，《建工司法解釋一》的部分條文已不再適用。為此，本文根據(jù)現(xiàn)行有效（包括即將生效）的相關(guān)法律法規(guī)對(duì)這部分條文進(jìn)行更新，并作簡(jiǎn)要注釋。
（一）《建工司法解釋一》在現(xiàn)行法律框架下的變化
本文所依據(jù)的現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋有：《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問(wèn)題的解釋（二）》【法釋〔2018〕20號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《建工司法解釋二》】、《最高人民法院關(guān)于修改<關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定>的決定》【法釋〔2020〕6號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《民間借貸新司法解釋》】、《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)<建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法>的通知》【建市規(guī)〔2019〕1號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“建市規(guī)〔2019〕1號(hào)”】、《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于修改<房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法>的決定》【住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第43號(hào)，2018年9月28日發(fā)布，以下簡(jiǎn)稱“住建部43號(hào)令”】等。
本文以表格的形式呈現(xiàn)《建工司法解釋一》的更新（見(jiàn)下表）。其中，表格左列為《建工司法解釋一》原文，右列為更新之處。如果有更新的，則按照現(xiàn)行有效的法律法規(guī)表述更新后的條文，并用紅字標(biāo)明實(shí)際變化之處（非實(shí)質(zhì)內(nèi)容變化除外）；如果沒(méi)有更新的則為空白。
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效： | |
第二條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 | 第二條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。 |
第三條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理： | 第三條 建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理： |
第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 | 第四條 承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 |
第五條 承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。 | |
第六條 當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。 | 第六條 當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不符合規(guī)定的，2019年8月19日前的利息，按中國(guó)人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算；2019年8月20日之后的利息，按同期全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算。 當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。 |
第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。 | |
第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： 第九條 （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 | 第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （二）合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （四）將承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的。 |
第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： | |
第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。 | |
第十一條 因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 | 第七條 發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費(fèi)用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。 |
第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任： | |
第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 | |
第十四條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理： | |
第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 | |
第十六條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。 | |
第十七條 當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。 | 第十七條 當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；但是約定的利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)超過(guò)民間借貸的最高保護(hù)利率的，超過(guò)部分不予支持；沒(méi)有約定的，2019年8月19日前的利息，按中國(guó)人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算，2019年8月20日之后的利息，按同期全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)算。 |
第十八條 利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間： | |
第十九條 當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。 | |
第二十條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 | |
第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。 | 第二十一條 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。 發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見(jiàn)的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。 |
第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。 | |
第二十三條 當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。 | |
第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。 | |
第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。 | |
第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 | 第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 |
第二十七條 因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 | |
第二十八條 本解釋自二００五年一月一日起施行。 |
（二）對(duì)《建工司法解釋一》更新的簡(jiǎn)要注釋
1、關(guān)于“竣工驗(yàn)收合格”改為“驗(yàn)收合格”。《民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。《民法典》將《建工司法解釋一》第二條“建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格”改成了“建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格”，刪除了“竣工”二字，完善了建設(shè)工程施工合同無(wú)效且建設(shè)工程未完工的情形下的對(duì)承包人折價(jià)補(bǔ)償承包人的條件，從原來(lái)的“竣工驗(yàn)收合格”改為“驗(yàn)收合格”。只要已完工程部分質(zhì)量合格或者經(jīng)修復(fù)后合格的，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人/實(shí)際施工人，承包人/實(shí)際施工人取得折價(jià)補(bǔ)償款的時(shí)間也大大提前了。
2、關(guān)于“工程價(jià)款”改為“折價(jià)補(bǔ)償”。根據(jù)《民法典》第七百九十三條第一款的規(guī)定，“參照合同約定主張工程價(jià)款”改成了“參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償”，這樣更符合合同無(wú)效的處理原則。同理，《建工司法解釋一》中其他涉及建設(shè)工程施工合同無(wú)效情形的，均由“工程價(jià)款”改為“折價(jià)補(bǔ)償”。
3、關(guān)于“非法轉(zhuǎn)包”改為“轉(zhuǎn)包”。建市規(guī)〔2019〕1號(hào)采用“轉(zhuǎn)包”表述此類工程發(fā)承包領(lǐng)域的違法行為，因?yàn)槭紫绒D(zhuǎn)包本身就是非法的，“非法轉(zhuǎn)包”一詞在邏輯上是有問(wèn)題的，其次“非法轉(zhuǎn)包”會(huì)讓人誤以為還有“合法轉(zhuǎn)包”。
4、關(guān)于墊資利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)。自2019年8月20日起，中國(guó)人民銀行不再公布貸款基準(zhǔn)利率，而是授權(quán)全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時(shí)30分公布貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率（簡(jiǎn)稱LPR）。按照這一規(guī)定，墊資利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)的表述應(yīng)當(dāng)更新。
5、關(guān)于發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定為由要求減少價(jià)款。承包人起訴發(fā)包人支付工程價(jià)款，發(fā)包人往往以建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定為由拖延付款。為此，《建工司法解釋二》第七條規(guī)定，在此情形下，發(fā)包人就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費(fèi)用等損失提起反訴的，人民法院可以合并審理。發(fā)包人僅提出抗辯未提出反訴的，人民法院不應(yīng)支持，應(yīng)告知其提出反訴或者另行起訴，以保障承包人及時(shí)獲得建設(shè)工程價(jià)款。《建工司法解釋二》第七條實(shí)際上是對(duì)《建工司法解釋》第十一條的修正。
6、關(guān)于工程款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)。此處有兩點(diǎn)變化：（1）當(dāng)事人約定了工程款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)但約定的標(biāo)準(zhǔn)超過(guò)民間借貸利率司法保護(hù)上限的，根據(jù)《民間借貸新司法解釋》的規(guī)定，民間借貸利率司法保護(hù)上限調(diào)整為中國(guó)人民銀行授權(quán)全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心每月發(fā)布的“一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率（LPR）的4倍”；（2）當(dāng)事人未約定工程款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)的，如前所述，以2019年8月20日為分界點(diǎn)，2019年8月19日前的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算；2019年8月20日之后的，按照全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心每月20日公布的一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率（簡(jiǎn)稱LPR）計(jì)算。
7、關(guān)于建設(shè)工程施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的界定、中標(biāo)合同備案等。此處有三點(diǎn)變化：（1）住建部43號(hào)令取消了中標(biāo)合同備案，因此刪去“備案”；（2）《建工司法解釋二》第一條把《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第二款中的“合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”明確為施工合同中的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量和工程價(jià)款，因此對(duì)“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”進(jìn)行細(xì)化；（3）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，區(qū)分依法屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目和依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程兩大類，并適用不同的規(guī)定。
8、關(guān)于實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利時(shí)的處理。按照《建工司法解釋二》第二十四條的規(guī)定有兩點(diǎn)更新：（1）明確當(dāng)實(shí)際施工人起訴發(fā)包人主張權(quán)利時(shí)，“應(yīng)當(dāng)追加”而不是“可以追加”轉(zhuǎn)包人、違法分包人為當(dāng)事人，且明確轉(zhuǎn)包人、違法分包人的訴訟地位是第三人；（2）明確“發(fā)包人欠付的工程款”是發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人的工程款，而不是欠付的其他工程款，避免司法實(shí)踐中做擴(kuò)大解釋。
